INVESTIGACIÓN Y PROGRAMA METODOLÓGICO

Presentación:
La implementación del sistema penal acusatorio trajo consigo una nueva dimensión del proceso penal en la cual son determinantes los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción.

La transición de un sistema procesal escritural a un sistema acusatorio esencialmente oral, implicó un cambio de paradigmas en las partes e intervinientes e igualmente en la administración de justicia.

Se pretende en este curso identificar los principales problemas del sistema procesal acusatorio y del análisis integral de las normas procesales y la situación contextual concluir una definición de reglas de comportamiento procesal que pueden ser consideradas buenas prácticas y que contribuirán al mejoramiento de los tiempos y resultados de las audiencias, providencias y la solución procesal del tema de prueba.

Procedimiento penal básico

Consideración inicial:

El presente trabajo pretende constituirse en una herramienta útil para el abogado penalista en el desarrollo de sus diversas actuaciones en el proceso penal colombiano. En este sentido agota una fase significativa de la estructura jurídica procesal y deja abierta la puerta epistemológica para la construcción de novedosos contenidos que surjan de la interacción entre la práctica y la teoría jurídica empleada en el sistema penal acusatorio.

El procedimiento se abordará en tres ejes temáticos: ¡) la investigación como fase esencial de construcción del conocimiento que define la actuación procesal sea para ir a juicio, para precluir o para ordenar el archivo de la actuación. 2) una fase de juzgamiento donde la fiscalía ya ha definido su teoría basada en la culminación de la investigación y donde la defensa fija su posición activa o pasiva acerca de la afirmación incriminativa.3) finalmente una etapa de decisión en la cual lo proposición probatoria define el tema de prueba y el debate en el juicio oral, culminando con la sentencia.

La justificación de la propuesta corresponde a la auto y hetero evaluación del sistema penal acusatorio a 12 años de su entrada en vigencia y la necesidad de contribuir proactivamente en la depuración de sus conceptos básicos.

i. Aspectos preliminares:

Con la Constitución Política de 1991 uno de los mayores efectos al interior del sistema de justicia penal lo constituye la creación de la Fiscalía General de la Nación, con lo cual se rompió el paradigma inquisitivo de un sistema jurisdiccional congloblante de las etapas procesales. De igual manera la constitucionalización del ordenamiento jurídico como un sistema de derechos superiores que trasversalizan el procedimiento penal, crean un nuevo escenario procesal donde el Estado continua como el titular del derecho a castigar, pero entrega a la Fiscalía la titularidad, exclusiva y excluyente en ese momento, de la persecución penal. Hoy día se presenta una excepción a esta regla en la Ley 1826 de 2017 (Procedimiento abreviado).

Este tránsito hacia un nuevo sistema no ocurre con el solo hecho de la expedición de la Carta Política, hubo de trascurrir más de una década para la adopción de un sistema mixto con la Ley 600 de 2000 y cuatro años más para definir una legislación procesal con marcada tendencia acusatoria, en la que se despoja a la Fiscalía de funciones jurisdiccionales y le otorga la condición de parte en un sistema adversarial con la Ley 906 de 2004.

La dificultad en estos primeros años de transición desde la expedición de la ley 906 de 2004 corresponde al arraigado imaginario judicial de un sistema escrito, exageradamente formal y legalista. Se parte incluso en la premonición del fracaso del sistema penal acusatorio, que se genera una manifiesta impunidad por la congestión judicial, dejando de lado que precisamente se asume el cambio procesal ante la ineficiencia e ineficacia de los viejos sistemas procesales penales, la impunidad, la congestión y la existencia de una justicia de Despacho judicial que en el sistema de la democracia moderna exige la visibilidad de sus jueces ante el pueblo.

Aparece la pugna entre la ortodoxia judicial basada en el dogma de la legalidad y un sistema que aumenta exponencialmente las penas, para abrir el campo de negociación premial más allá del sacro principio de legalidad penal. Es la lucha entre el dogma y el pragmatismo.

Doce años del sistema penal acusatorio corresponden a un mero punto de partida en un sistema que debe luchar, no solo contra las deficiencias presupuestales o el mal manejo de recursos de la justicia, contra un fuerte arraigo social de validez de las formas rituales escritas y una formación monacal que se aterroriza ante todo lo que le signifique cambio.

ii. Etapa de Investigación:

En el sistema penal corresponde la investigación a la Fiscalía General de la Nación la cual desarrolla a través de los órganos que ejercen funciones de Policía Judicial. (arts 201, 202 y 203 de la Ley 906 de 2004).
En el proceso acusatorio penal la etapa de investigación es la esencia misma del sistema de administración de justicia. De lo que se haga o se deje de hacer, de de cómo se realicen los actos de investigación depende la totalidad del juzgamiento y la decisión.

Bajo esta premisa tenemos, qué investigar como concepto mínimo corresponde a realizar las actuaciones necesarias para descubrir algo, corresponde a la acción que se desarrolla para obtener nuevo conocimiento.
Con esta elemental definición visibilizamos, cual es la razón de ser de la primera etapa procesal, esencialmente corresponde a descubrir algo, lo cual ocurrió, pero no conocemos e igualmente se establece la importancia de esta fase, dado que dependiendo de su manejo así mismo será de relativo el conocimiento obtenido.

Cómo se investiga:

Una investigación parte de un objetivo, el cual responde al interrogante qué es lo que deseo descubrir.
Para llegar a cualquier sitio o lugar desconocido y descubrir que hay allí lo primero que debo establecer es qué camino tomar, cómo llegar a ese lugar y qué tiempo tengo para ello. Es el qué, cómo y cuándo de la investigación.

De estas primeras decisiones tan simples depende, si llegamos al lugar, qué tan difícil nos resultó llegar y cuánto tiempo empleamos para llegar. Por lo cual el definir el método resulta fundamental en esta aventura hacia lo desconocido, más en el proceso penal donde resulta inadmisible un conocimiento a medias, equivocado o tardío.

En la ley 906 de 2004 por primera vez el legislador tuvo conciencia de la situación y reguló como un deber de los Fiscales el asumir desde un comienzo el llamado programa metodológico, que no es otra cosa que definir qué es lo que va a investigar, cómo va a investigar, y que tiempo va a emplear en la investigación, sobre hipótesis determinadas, objetivos definidos, fuentes de conocimiento identificadas, análisis de resultados, y todo ello en los tiempos que la Ley procesal se lo permite.

Programa metodológico:

Esta norma puede constituirse en la más importante de todo el procedimiento penal de la Ley 906 de 2004, en la medida que está definiendo cuál es el punto de partida y la planificación, ejecución, verificación y análisis de resultados de toda la actividad investigativa de la Fiscalía. El sistema procesal penal acusatorio es un acto de investigación para llegar a una conclusión de resultados con los que se asumen decisiones sobre la responsabilidad de las personas.

El realizar actividades de investigación sin un método definido nos lleva indefectiblemente a un círculo vicioso que llega en todos los casos al punto de partida, y termina el objetivo constituyéndose en un asunto secundario que se acomoda con lo que se pueda.

Uno de los problemas en el sistema penal acusatorio en Colombia es cómo llegan las partes al juicio oral en materia probatoria, pero especialmente la Fiscalía que, por su división funcional, en muchos casos tiene un fiscal de reacción inmediata, un fiscal que efectúa actos de investigación y presenta el escrito de acusación, un fiscal que formula la acusación y va a juicio oral. Ese último Fiscal resulta ser el atlas de la mitología griega en el sistema penal, pues debe soportar el universo de inconsistencias, vacíos y yerros probatorios, aunadas a todas las falencias generadas por carencia de metodología en las actuaciones de investigación.

Recibido el informe de Policía Judicial sobre la denuncia, querella, petición, inspección a lugares a cadáveres etc., esa primera reunión del Fiscal con el equipo de Investigación resulta decisiva. Esto puede resultar muy teórico porque pocas veces existe ese equipo.

Lo importante en este momento es que el Fiscal asuma la coordinación, manejo y seguimiento a la investigación, por lo cual la primera tarea es la planificación metodológica de la investigación. Puede parecer innecesario y siempre existirán factores como la carga, el tiempo, los asistentes etc, pero lo lógico es que, si defino el camino, el vehículo, el lugar, los tiempos, la hipótesis, los objetivos, los medios y los criterios de análisis de resultados, la carga se aliviana y se genera mayor eficacia. Realizar infinidad de acciones de investigación, en tantas actuaciones procesales que tiene un Fiscal sin una definición metodológica termina llevando a resultados nefastos al momento de asumir un juicio oral.

Primer paso investigativo:

Recibo el informe de policía judicial sobre actos urgentes constituye una obligación del fiscal definir y planificar con su equipo de trabajo el programa metodológico. Lo primero es aceptar que debe tratarse de un programa que suma un método dentro de la lógica del procedimiento penal.

La hipótesis del caso:

Con la información de policía judicial la primera deducción lógica que se construye es el planteamiento de la hipótesis del caso.

El término hipótesis está formado por dos palabras de origen griego: hipo, que significa subordinación o por debajo y tesis, conclusión que se mantiene con razonamiento, con lo cual, corresponde al fiscal plantear una afirmación probable sobre el caso, la cual involucre hechos conocidos en el informe de policía judicial y teoría jurídica, acerca de lo que puede significar para el derecho penal.

Veamos un ejemplo, el informe da cuenta de la inspección técnica a un cadáver localizado en la vía pública, el cual presenta tres heridas con orificios de entrada y salida al parecer producidos con proyectiles disparados por arma de fuego. Una inspección al lugar de los hechos que describe una vía pública iluminada, amplia, recta, despejada, fluidos al parecer hemáticos en el suelo, un cuchillo a 50 cm del cadáver, fluidos al parecer hemáticos en la hoja del cuchillo, tres vainillas de proyectil de arma de fuego a 2 metros del cadáver.

Se establece en el informe que se entrevistaron dos personas en la escena del hecho quienes afirmaron haber visto lo sucedido desde un lugar cercano no mayor a 100 metros, que se el occiso y un sujeto que se movilizaba en una motocicleta tuvieron una fuerte discusión, que el de la moto saco una pistola y el hoy occiso desenfundo un cuchillo y se lanzó hacia el otro sujeto propinándole una puñalada en un brazo, en ese momento escucharon varios tiros como tres o cuatro, y que el del cuchillo cayó al piso y el otro huyo en la moto, que no conocían a ninguno de los dos sujetos, que llamaron a la policía cuando termino todo.

Este sería un resumen de un informe de policía sobre actos urgentes. En este momento de la investigación, la que depende exclusivamente de la policía judicial en actos urgentes todo depende de la capacitación y la experiencia que estos funcionarios posean, pues deben posee un método técnico de abordaje de los actos urgentes. No son pocos los casos en los cuales, afirman que entrevistaron a las dos personas testigos y no toman sus datos, no las identifican, solo hacen referencia a la comunidad, etc. Esto y nada, resulta en el mismo resultado.

La lógica cronológica:

El juicio lógico que debe efectuar el fiscal es formal deductivo, en el que posee una información demostrable en el informe de policía judicial, posee la teoría jurídica en su formación como abogado, luego tiene los elementos para definir cuáles son los hechos relevantes a la hipótesis y que conceptos jurídicos debe emplear en su integración. Esto parece elemental, pero es necesario.

Se trata de enunciar hechos relevantes:

– La muerte de X
– Muerte causada de manera violenta.
– Muerte causada por otra persona.
– Un autor visto por dos testigos Y y Z.
– Enfrentamiento previo a la muerte de X, entre este y su victimario.
– Acción de X que lesiono a su victimario con cuchillo.
– Existencia de un cuchillo en a escena del crimen con fluidos en su hoja.
– Fluidos en el lugar de los hechos.
– Escena de la muerte en vía pública.
– Victimario se desplaza en una motocicleta.
– Victimario dispara su arma encontrándose apeado en la vía.

En los aspectos jurídicos relevantes esencialmente tenemos:

Conducta homicida
Autor
Móvil del homicidio

Con estos elementos el fiscal establece su programa metodológico:

1. Define la materialidad del homicidio: Establece con qué probará la muerte como hecho relevante para el juicio. Recordemos que, aunque en derecho procesal penal existe liberad probatoria, hay hechos que por su naturaleza requieren de un específico medio.

Los medios para el conocimiento de la materialidad de la muerte pueden corresponder: inspección técnica a cadáver, peritaje de necropsia y registro civil de defunción. Recordemos que el fiscal debe darle una ponderación al medio para cada hecho, es decir, en una escala de 10 a 100, donde 10 es la carencia de prueba y 100 la prueba absoluta, debe establecer si, por ejemplo, con 51, ya tiene el conocimiento con probabilidad de verdad probatoria.

Veamos, si para la materialidad tengo definidos esos tres medios, puede el fiscal hacer el siguiente ejercicio:

a. Inspección técnica a cadáver. 20%
b. Registro civil de defunción. 20%
c. Necropsia. 60%

Sí en el cuadro de ponderación metodológica logro obtener el conocimiento de la muerte con la inspección técnica a cadáver tendría el 20 por ciento del conocimiento necesario para llegar a juicio con capacidad de conocimiento más allá de la duda.

¿Cómo se pondera?

Básicamente tomando el medio desde su capacidad demostrativa con relación al hecho cuyo conocimiento posee.
Pensemos que se establecen cinco testigos presenciales que afirman que observaron cómo X dispara tres veces sobre Y.
Estos medios poseen carga demostrativa, pero su conocimiento frente a la demostración de la muerte de Y, no es suficiente para lograr en el juicio el conocimiento más allá de la duda. Están los testigos, pero no aparece la necropsia, ni la inspección técnica a cadáver, ni registro de defunción.

¿Se logrará el conocimiento más allá de la duda de la muerte de Y, solo con estos medios, cuando ninguno afirma con conocimiento de experto que murió en el lugar, solo que debió haber muerto o quedado gravemente herido? Cada fiscal pondera dependiendo de su conocimiento y experiencia en el juicio oral.

Esta ponderación constituye para cada caso un referente, si en la inspección técnica a cadáver se establece que se halló cuerpo desmembrado, sin la cabeza. Tendrá una ponderación muy diferente a si se la descripción afirma que se halló cuerpo en camilla de hospital sin heridas externas. Se está definiendo el conocimiento de la materialidad del homicidio, que implica la muerte de una persona causada por otra persona. Entonces el medio no busca exclusivamente el conocimiento de la muerte.

2. Segundo factor: el conocimiento de la tipicidad del comportamiento.

Este factor de la investigación posee varias características, que se definen, en cómo se estructura jurídicamente la tipicidad penal:

a. Sujetos
b. Objeto material
c. Conducta (s)
d. Ingredientes normativos y subjetivos.

Se trata de la estructura básica del conocimiento necesario para determinar si la conducta es típica.
Entonces el programa metodológico establece los medios de conocimiento necesarios para cada una de las características:

Autor: en nuestro caso los dos testigos relacionados en el informe. Pero ese informe es preliminar deben ordenarse acciones para establecer, por ejemplo, si en esa vía publica había cámaras de seguridad públicas o privadas que grabaran sobre el lugar de los hechos, si hay viviendas donde personas residentes pudieran ver lo ocurrido y concretamente el autor de los disparos.

La misma ponderación sobre estos medios, acá lo que ocurre es que debe el fiscal, crear una escala y una sub escala.

Veamos sobre testigos presenciales que observaron:

El valor de ponderación. Sobre testigos presenciales que escucharon los disparos, pero no vieron al autor: otro valor de ponderación. Son testigos que vieron al autor y lo describen en la entrevista, sobre testigos que vieron al autor, pero no están en capacidad de reconocerlo, sobre testigos que tienen problemas de desacreditación: vio, pero usa lentes y ese día no los llevaba, vio, pero se había tomado unos tragos, vio, pero de a 100 metros, a 50 metros etc.

La importancia de crear escalas y sub escalas de ponderación sobre cada una de las características del factor, está precisamente para no sorprenderse en el juicio con un número muy alto de testigos que resultan en un conocimiento que deja vacíos y cada vacío en el conocimiento constituye una duda.

Esta escala debe tenerla el fiscal predeterminado para todas las investigaciones, simplemente la ajusta a la investigación concreta.

Igualmente, si el fiscal de la investigación no es el mismo fiscal del juicio, con mayor razón debe evidenciarse este trabajo de caracterización y ponderación, pues será la única manera como ese segundo fiscal encuentra sentido a la investigación. La mayoría de casos en que se presenta esta fragmentación en la actuación se visibilizan las inmensas dificultades que tiene un fiscal para soportar en una teoría lógica una afirmación incrimativa fundada en conocimiento más allá de la duda.

Como una nota al margen, resulta indispensable que el fiscal este seguro que los miembros que ejercen funciones de
policía judicial conozcan y reconozcan:

– Qué constituye la escena(s) del crimen.
– Cómo se asegura y en qué momento se debe asegurar la escena de los hechos.
– Cómo se realiza el barrido a la escena, técnicas y métodos de abordaje, inspección, fijación.

Caracterización de la escena en cada caso en particular.

– Cómo se recolecta evidencia, marcado, embalaje, etiqueta, cadena de custodia.
– Deben conocer cuál es el objetivo de la cadena de custodia y cuales elementos o evidencias deben entrar en la misma.

– Conocer los procedimientos de ingreso y retiro de elementos en cadena de custodia.
– Cuáles elementos requieren embalaje especial. (v.gr. Cd) cuáles requieren manejo especial en el almacén de evidencias.
– La lista sería extensa, lo importante es que la policía judicial conozca realmente los métodos y técnicas que caracterizan sus funciones en la investigación, pues de ello depende que el conocimiento que se pretenda con los resultados de las actividades que desarrollen posean la capacidad de llegar a juicio con conocimiento eficaz procesalmente.

Problema que se establece en la función de policía judicial:

Resulta frecuente encontrar funcionarios que ejercen funciones de policía judicial con una prolija acreditación en investigación forense, múltiples cursos en el país y en el extranjero sobre este aspecto esencial, en el momento de asumirlas develan desconocer la mínima metodología y técnica guiando su actividad por la intuición personal de pre saberes, que dejan verdaderos vacíos investigativos que dan al traste con los resultados de la misma.

Un ejemplo:

Se recibe el informe que en un apartamento de un conjunto residencial ha ocurrido un hurto de 10.000 dólares que su propietaria guardaba en el lugar. Llegada la policía judicial se informa por un celador que la señora dueña del apartamento fue trasladada a un centro asistencial por que fue amordazada y atada y se le encontró en un mal estado y ya casi sin signos vitales.

Los investigadores de policía judicial ingresan al apartamento, fijan fotográficamente el lugar, entre ellos establecen la presencia de un aparente fluido hemático en el piso de la sala, muestran el desorden en que quedo el lugar, reciben entrevista a la empleada de servicio, quien afirma que ella no escucho como ingresaron los tres sujetos, que cuando salió de la cocina vio que tenían a su patrona amarrada en la sala y le preguntaban donde tenía los dólares, que la cogieron y la amarraron también, que revolcaron todo el apartamento, que se fueron y ella logro soltarse y llamar a la portería que subieron los celadores y las encontraron, que su patrona estaba como asfixiada y la trasladaron a un hospital.

Se recibe entrevista a los celadores que afirman no haber observado nada extraño entre las 12 del mediodía y las 3 de la tarde que fue la hora de los hechos, que solo vieron a eso de las 12.30 que ingreso el vehículo de la hija de la dueña que lo conducía su novio. Que no hay cámaras de seguridad en la portería, ni en los parqueaderos. Que este joven tenía autorización para ingresar al conjunto y que iba con otras personas en el vehículo.
Se trasladan los funcionarios de policía judicial a la clínica donde fue llevada la propietaria donde realizan inspección técnica a cadáver, y fijación fotográfica. Reciben entrevista a la hija de la occisa, quien afirma que los médicos le informan que su progenitora falleció con ocasión de un paro cardiaco seguramente producido por la situación que vivió momentos antes.

Los investigadores abordan la escena de los hechos desde el interior del apartamento, sin recolectar muestras del fluido que fijan fotográficamente, sin establecer fotográficamente y de manera específica los lugares, pues nada se señala en los lugares donde se encontraba el dinero hurtado, pero la falencia de mayor significación no inspeccionan la puerta de acceso al apartamento y no fijan fotográficamente el estado de los mecanismos de seguridad de la misma, como chapas, cerrojos, pasadores etc. Y resultaba apenas necesaria esta acción pues en la entrevista del único testigo afirma no haber escuchado como ingresaron los autores. Tampoco inspeccionan el conjunto residencial para establecer si efectivamente lo afirmado por los celadores era cierto, del hecho de no existir cámaras de seguridad en su interior y exterior.

Con esta información el fiscal planeta la hipótesis de un homicidio doloso cometido para lograr el hurto del dinero que se hallaba en el domicilio de la víctima y ubica como principal sospechoso al novio de la hija de la occisa.
Sin definir programa metodológico, se realizan actividades de investigación que esencialmente amplían las entrevistas de los 2 celadores, de la novia del investigado, la empleada de servicios y trabajo de investigación sobre antecedentes penales y arraigo del investigado. Con esta tesis asume la acusación y se va a juicio oral.

Cuando llega a juicio se encuentra el fiscal de juicio, que es diferente al que investigó y acuso:
– Un testigo directo de los hechos: la empleada
– Un testigo circunstancial: celador
– Un testigo de móvil: la hija de la víctima
– Investigadores de policía judicial.

La principal sorpresa de este fiscal, es que al parecer en la historia clínica de la víctima el médico que la atendió estableció como causa de la muerte “infarto al miocardio” por lo cual no se procedió a realizar necropsia. Como no hubo programa metodológico este primer fiscal no se percató de la situación y omitió definir este aspecto de significación en la teoría del caso.

En entrevista rendida por el investigador que realizó la inspección técnica a cadáver hace mención, no en el acta, que en el cuello de la señora vio hematomas que podían conducir a la conclusión que la muerte se produjo por asfixia mecánica con las cuerdas y sabanas con las que la ataron en el momento del hurto. En el juicio explica la omisión bajo la afirmación que se le paso por alto.

Esta entrevista inicial, es la que permite al fiscal que inicia la investigación proponer la teoría del caso del homicidio cometido para lograr el hurto.
Igualmente, la fiscalía imputó y acusó al novio de la hija de la víctima fundamentada en la entrevista de aquella, quien afirmaba que él tenía llave del apartamento, que era de las pocas personas diferentes a su mamá y ella que sabían de la existencia de 10 mil dólares en el apartamento. De la misma manera en la entrevista de un celador que dice la vio entrar al imputado y acusado en el vehículo de la hija de la dueña, que iba con otras personas, que después no lo volvió a ver salir por la portería. Establece que este hecho ocurre en la misma hora aproximada, entre 1 y 3 de la tarde, del hurto.

En este caso el fiscal que elaboró el escrito de acusación, es el que investigó y las fallas de esta quedaron incólumes en aquel. En el juzgamiento el fiscal de juicios se limitó en la formulación de acusación a leer el escrito, vino la preparatoria y se solicitaron las pruebas descubiertas.

En el juicio el primer aspecto, que sorprendió al propio fiscal era la ausencia de prueba de la materialidad del homicidio, no hubo necropsia, la inspección a cadáver nada decía de muestras de violencia en el cuerpo de la occisa y solo se practicó el testimonio del investigador que realizó esta diligencia.
Si se tiene la ponderación de este medio de conocimiento, en este caso, su conocimiento es muy bajo sobre la causa de la muerte, puede probar la muerte indeterminada, pero no la muerte causada por otra persona. Máxime cuando la entrevista de la hija recibida el día de los hechos en la clínica afirma que los médicos le dijeron que había fallecido de un infarto.

Tampoco se aportó la historia clínica, ni otro elemento que pudiera generar conocimiento más allá de una muerte indeterminada.

Si la materialidad del homicidio queda sin elementos de conocimiento, los demás aspectos del tema de prueba entran a sobrar. Se demostraría la autoría de una muerte indeterminada, lo cual es un hecho irrelevante para el derecho penal.

Ocurrió similar situación frente al hurto, se tenía el testimonio de la empleada que en ningún momento reconoce al novio de la hija de la víctima como uno de los sujetos que la amarraron y hurtaron, aunque dos de tres tenían tapada la cara parcialmente con pañoletas, tampoco el celador lo ve entrar al apartamento, solo al conjunto. En su testimonio la hija de la víctima afirma que su novio se llevó su vehículo a eso de 12.30 para dejarlo parqueado ya que le estaba presentando fallas. El acusado en el juicio rinde testimonio y confirma que llevó el vehículo, que estaba autorizado para ingresar al apartamento, que tenía llaves del mismo, que conocía la rutina de sus residentes. Afirmando cuál sería la razón para ingresar al apartamento en un momento que sabe que estaba la empleada y su suegra, si tenía llave y sabía a qué hora estaba solo. Y cuál la razón para asociarse con dos sujetos más para repartirse el botín si perfectamente podía sacarlo sin ningún problema.

Se establece por la defensa que el conjunto residencial tiene un acceso peatonal por la parte de atrás a la entrada principal, el cual no posee mayores controles de seguridad, igualmente que los muros pueden ser superados sin mayor esfuerzo.

No se requiere un mayor análisis para predecir cuál fue la decisión del juicio y cuáles las causas de este resultado. Pero la gravedad del asunto es que se mantuvo a una persona privada precautelativamente de la libertad por más de 18 meses, con semejantes deficiencias en la investigación.

En esta situación, que corresponde a un caso que realmente ocurrió en el sistema penal, lo que resulta evidente es que la causa de todos los vacíos fue la carencia de un programa metodológico por el fiscal que inicio la investigación y por el fiscal de juzgamiento que no lo exigió como base de la acusación.

El libro II título I de la Ley 906 de 2004, establece las técnicas de indagación e investigación de la prueba y sistema probatorio.

Resulta de tal significación el adoptar correctamente el programa metodológico de la investigación, que, en desarrollo de las primeras actividades de policía judicial, si el fiscal encuentra que se han realizado con desconocimiento de principios rectores y garantías procesales, debe rechazarlos. Incluso con posibles consecuencias disciplinarias y penales, como lo describe el art. 212 del C de P.P.
Más adelante en el artículo 275 se describen los materiales probatorios y evidencia física. Se trata de una enunciación innecesaria, que debe solo entenderse como ilustrativa, por cuanto corresponde a todo elemento del cual pueda emerger conocimiento para los fines del proceso penal. Si miramos, allí se describen huellas, rastros, manchas, armas, instrumentos, dinero, bienes, mensajes de datos y al final en el literal h) se establece todo lo demás. Se dice innecesaria porque no faltara quien afirme que es un listado taxativo.

Sobre los medios de conocimiento la ley procesal nos establece el testimonio, el peritaje, el documento, la inspección judicial y excepcionalmente las entrevistas de menores (art. 2 de la Ley 1652 de 2013).

Volviendo al programa metodológico:

Más allá de cualquier retorica el programa metodológico constituye simplemente la definición del camino y los pasos a seguir en la investigación penal. Es establecer el objetivo desde la hipótesis que surge de los hechos.
Un mapa temático que nos dé una visión sinóptica del asunto:

PRIMER INFORME DE POLICIA JUDICIAL.

1. Enunciación de hechos relevantes.
2. Aspectos jurídicos relevantes.
3. Hipótesis del caso.
4. Objetivos de investigación
5. Medios de conocimiento al caso
6. Ponderación de medios de conocimiento.
7. Escalas y subescalas de ponderación de medios de conocimiento.
8. Relación de categorías en la interpretación de resultados.
9. Conclusiones de responsabilidad penal.
10. Decisiones acerca de la actuación procesal.

Planeación de la actividad investigativa:

Que va desde la noticia de los hechos hasta la formulación de acusación. (para la Fiscalía).

Fase preliminar para llegar a una inferencia razonable de autoría:
Fase previa para llegar a una afirmación de una hipótesis con probabilidad de ser demostrada.
Fase de debate: para llegar al conocimiento más allá de la duda.

Desarrollo de cada una de las fases desde la planeación de la investigación:
Fase preliminar:

Planeación de actividades de policía judicial para lograr el conocimiento:

– Materialidad de la conducta punible
– Tipicidad de la conducta punible
o Autoría.
o Participación.
o Intervención.
o Víctima
– Conducta: la descrita en el verbo rector del tipo.
– Ingredientes:
o Normativos
 Jurídicos
 Extrajurídicos
o Subjetivos
– Causales de ausencia de responsabilidad: que deban reconocerse de forma prematura por la contundencia de los hechos. Vgr. Una legítima defensa de quien repele un fleteo de que era víctima.

Medios de conocimiento: Testimonios y peritajes.
Inspección a lugar de los hechos.
Inspección a cadáver.
Peritaje forense de fluidos.
Peritaje documento lógico.
Peritaje sexológico.
Peritaje médico forense.
Peritaje de examen a cadáver. Necropsia.
Peritaje de dactiloscopia.
Peritaje de química forense.
Peritaje de física forense.
Peritaje de genética forense.
Peritaje psicológico forense.
Peritaje de balística forense.

Estas pueden ser algunas de las actividades forenses que se requieren en una planificación estándar en la fase previa, pues se requieren elementos de conocimiento que determine la materialidad de la conducta y la tipicidad. Basta un testimonio que ubique al presunto autor en el lugar de los hechos, uno que lo vincule a la acción típica y con ello, la conclusión sería la inferencia razonable de autoría.

En este primer aspecto aparece la necesidad de definir los HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES:

Una breve definición podría establecer que están referidos al presupuesto fáctico o de hecho que el legislador ha incorporado en las normas penales. Es decir, la norma penal posee un componente jurídico y uno fáctico, el hecho relevante es el segundo.

Importante para las partes en el proceso es que el hecho relevante es un componente estrictamente fáctico y no puede asimilarse o confundirse con el medio de conocimiento del mismo.
Estos hechos jurídicamente relevantes deben ser analizados, por la defensa o la fiscalía, partiendo de la descripción del comportamiento efectuado en la tipicidad, para lo cual se deben plantear de manera concreta en las condiciones tiempo, modo y lugar de su ocurrencia.

El programa metodológico de la fiscalía debe fijar los hechos jurídicamente relevantes en la imputación en el procedimiento ordinario o en el traslado de la acusación del abreviado, ello en cuanto esta definición corresponde al pilar factico que estructura la totalidad de la actuación de la fiscalía. Posterior a este acto procesal la fiscalía no puede modificar el componente fáctico en la acusación ni en las peticiones y declaraciones del juzgamiento.

Para la fiscalía la delimitación en la enunciación de los hechos jurídicamente relevantes establece el marco referencial, factico y jurídico, de la hipótesis que va a plantear con fundamento en ellos. (Decisión Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. rad. 45899 de 2017).

La consecuencia de la inconsistencia del supuesto fáctico de la imputación con la acusación, implicará en el juzgamiento la nulidad de la formulación de acusación por violación al debido proceso. Si la inconsistencia parte desde la imputación la afectación se dará desde este acto procesal.

Veamos un caso ocurrido en el sistema de justicia:
Se recibe denuncia de X quien afirma que su hija de 8 años fue abusada por su tipo NN, que la niña VV le relató, que su tío en tres oportunidades aprovechando que se encontraban solos, la toco en sus partes íntimas, que la primera vez le toco su vagina y le introdujo su pene, que la segunda vez la toco y la accedió analmente y la tercera vez la accedió vaginalmente y la obligo a introducir en su boca su miembro.

Se recibe la entrevista de la niña VV quien corrobora de forma detallada las tres ocasiones en las que su tío la accedió carnalmente aprovechando que ella se encontraba sola en la casa.
Se recibió dictamen de medicina forense, del examen sexológico practicado a la niña NN en donde la niña relata al médico forense las tres situaciones de abuso sexual y el perito concluye hallazgos de himen desgarrado por penetración, tonalidad anal anormal por penetración.

La imputación se hace por los delitos de acceso carnal violento agravado 205, 211 n. 2 y 4 en concurso con actos sexuales con menor de 14 años art. 208 agravado 211 n. 2. En la acusación la fiscal modifica la calificación jurídica afirmando ajustarlo al sustrato factico de la imputación y formula la acusación por los delitos de acceso carnal art. 205 C.P. agravado art. 211 numerales 2 y 4 del C.P. en concurso homogéneo de tres conductas y en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años art. 208 con la agravante del 211 n. 2 C.P. en concurso homogéneo.

En el caso podemos definir los hechos jurídicamente relevantes:

1. NN accede carnalmente a la niña VV
2. NN accede carnalmente a la niña VV
3. NN accede carnalmente a la niña VV
4. NN es tío de VV
5. VV tiene para el momento de los hechos menos de 14 años.
6. VV aparece con himen desgarrado antiguo.
7. NN aprovecha quedar solo con VV para accederla en todas las ocasiones.

De la afirmación de estos hechos surgen los aspectos jurídicos relevantes:

1. Acceso carnal art. 205 C.P.
2. Acceso carnal art. 205 C.P.
3. Acceso carnal art. 205 C.P.
4. Agravación punitiva del artículo 211 numeral 2º. C.P.
5. Agravación punitiva del artículo 211 numeral 4º. C.P.
6. Acceso carnal art. 205 C.P.
7. Circunstancia de mayor punibilidad art. 58 numeral 5 C.P.

La hipótesis que se construye de estos presupuestos corresponde:

Si NN es autor penalmente responsable de las conductas punibles de acceso canal agravado art. 205 y 2011 n. 2 y4 del C.P. en perjuicio de la libertad, formación y educación sexual de la niña de 8 años VV. En concurso homogéneo sucesivo con dos acciones y con la circunstancia de mayor punibilidad de aprovechamiento de las circunstancias de soledad que dificultaron la defensa de la víctima.

Si se elabora este marco referencia que fija los hechos jurídicamente relevantes, se observa que existe un manifiesto yerro en la imputación y en la formulación de acusación al establecer un concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado de los art. 208 y 211 n.2 del C.P.
Igualmente, la imputación y acusación omite la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58 numeral 5º. Del C.P.

Si se parte de un supuesto factico incompleto y errado como en este caso, necesariamente va a existir una dificultad metodológica al fijar los objetivos, en los que se debe establecer la actividad de investigación para lograr el conocimiento de unos comportamientos de actos sexuales con menor de 14 años, diversos al acceso carnal, que no existieron de forma autónoma, sino como parte de la penetración del agresor a la víctima.

Este es un aspecto relevante para el Juez de control de garantías quien debe exigir a la fiscalía que presente de manera clara, enunciativa y concreta los hechos en que sustenta la imputación, pues este control de legalidad, constitucionalidad y convencionalidad no puede convertirse en un acto notarial donde un fiscal imputa cualquier cantidad de hechos, conjeturas, deducciones y suposiciones y el Juez de garantías solo valida el acto procesal con su presencia. Es una práctica abiertamente contraria a la función de control constitucional, convencional y legal en el sistema procesal que permite la ligereza de la imputación, la vinculación de una persona a un proceso penal y las posteriores consecuencias procesales de esa carencia de sostenibilidad fáctica.

Nótese que la imputación es el acto procesal que define los hechos jurídicamente relevantes que son comunicados al imputado, con tal trascendencia que puede aceptarlos y fijar anticipadamente su responsabilidad penal. Luego entonces este aparente acto simple de comunicación de la fiscalía, realmente posee un trasfondo material de significación en la estructura procesal que no puede continuar siendo menospreciado.
Para mejor entender el asunto un caso del sistema, a un fiscal le llega el informe de policía judicial en el cual se establece:

1. Denuncia de XX quien afirma que encontrándose prestando vigilancia privada en el almacén la gran superficie, observo al interior del establecimiento a NN cuando llevaba en su pretina un abultamiento, preguntándole sobre la situación a lo que voluntariamente entrego productos avaluados en 190 mil pesos.
2. Informe de la policía del cuadrante donde afirman acudieron al llamado de la administración del almacén la gran superficie reportando un hurto y la aprehensión por la comunidad del posible autor, quien es entregado por el celador.
3. Informe de policía de captura en casos de flagrancia. Registrando la captura de NN en el almacén la gran superficie.

El fiscal formula imputación por la conducta punible de HURTO AGRAVADO artículos 239 y 240 numeral 11, por realizarse en lugar abierto al público. NN no se allana a la imputación.
Es evidente que el fiscal no estableció los hechos jurídicamente relevantes, pues de lo contrario se hubiera percatado:

1. Hurto art. 239 C.P. apoderarse de cosa mueble ajena.
2. Tentativa. Frustración de la acción de apoderamiento en los actos ejecutivos por un tercero. Art. 27 C.P.
3. Tentativa. Art. 27 C.P.

Se infiere desde un juicio lógico que estamos ante un Hurto en grado de tentativa. Ni es agravado por el numeral 11 porque ningún hecho así lo refiere, pues el fiscal no puede presumirlo por tratarse de un almacén y no es consumado porque fue capturado al interior del almacén por un celador a quien le entrego las cosas que pretendía hurtar y quien se percató desde el primer momento la ocurrencia del apoderamiento colocándose en alerta para evitar el desapoderamiento de la cosa mueble.

Se trata de una flagrante violación de garantías fundamentales, pues la fiscalía imputa hechos que no existieron y ofrece rebaja por un eventual allanamiento. Acaso el juez de control de garantías debe simplemente dejar hacer dejar pasar y que todo se enderece en el juicio, como suele afirmarse.

En un concepto estrictamente procesal, no puede permitirse esta imputación por falta de coherencia y sostenibilidad del sustrato fáctico con los elementos de prueba, la evidencia y la información recolectada que establece la fiscalía sustentan este acto de comunicación procesal. Y no puede permitir en el control jurisdiccional esta inconsistencia por cuanto las consecuencias pueden ser nefastas en cuanto a derechos y garantías fundamentales si este imputado se allana y el juez de conocimiento acoge sin reparos la imputación pues estima que ya se surtió control constitucional y legal sobre la misma, se tendrá una sentencia injusta e ilegal, que condena por una conducta erra tanto en la calificación de la agravación del numeral 11 del art 240 como en el grado de consumación, lo cual es definitivamente relevante en la dosificación punitiva.

Infinidad podrían ser los casos donde no hay definición de los hechos jurídicamente relevantes, un ejemplo recurrente en delitos contra el medio ambiente:

Se recibe el informe de actos urgentes de Policía judicial:

1. Informe de captura en flagrancia xx y zz quienes fueron sorprendidos por la policía ambiental momentos en los que con palas y carretillas extraían arena del cauce del rio de oro.
2. Acta derechos de los capturados XX y ZZ
3. Acta de incautación de elementos una carretilla, dos palas y seis canecas plásticas de 20 litros usadas para sacar la arena del rio.
4. Informe de policía donde se fija fotográficamente el lugar, en la imagen 1. Un montículo de arena en la orilla del rio.

Se establece por el fiscal la imputación a XX y ZZ como autores de Explotación ilícita de yacimiento minero y otros materiales. Artículo 338 C.P. en la modalidad de extracción de arena del cauce del rio.

Los hechos jurídicamente relevantes serian:
1. XX y ZZ se encuentran extrayendo arena del rio de oro con palas y una carretilla.
2. XX y ZZ extraen la arena del rio y la depositan en la orilla del rio.
3. Hay un montículo de arena a la orilla del rio.

Los aspectos jurídicamente relevantes: implicarían que la conducta es atípica para el art. 330 ya que la norma establece en el verbo imputado:

1. Explotación de arena de los cauces y orillas de los ríos.
2. Explotación de arena de los ríos sin permiso de autoridad competente.
3. Explotación por medios capaces de causar graves daños a los recursos naturales

En el presente caso la interpretación gramatical del artículo 338 establece que el verbo rector extraer no está dispuesto normativamente como conducta típica para la arena de los ríos.

Los verbos rectores extraer y explotar son alternativos en conductas diferentes: explotación, exploración o extracción son conductas exclusivamente relacionadas con yacimiento minero y explotación con arena, material pétreo o de arrastre.

El Juez de garantías avala la constitucionalidad, legalidad y convencionalidad de esta imputación’. Simplemente se le da una apariencia de legalidad a un acto manifiestamente violatorio del principio constitucional y garantía fundamental de legalidad. Nadie puede ser imputado o investigado y menos sancionado por una conducta que no esté descrita como punible en la ley preexistente.

Pretender que se puede imputar con cualquier inferencia, sin contenido lógico, de la cual se establezca la autoría de hechos no definidos como relevantes, sin precisión de los aspectos jurídicos relevantes, es un verdadero abuso de la función investigativa de la fiscalía. Peor aun cuando bajo esas mismas premisas sirven formalmente para la imposición de una medida de aseguramiento que afecte derechos fundamentales del imputado.

Idéntica situación ocurría antes de la vigencia de la Ley 1453 de 2011 con el alcance típico de la conducta descrita en el artículo 365 del C.P. anterior a esta norma, la conducta tenía como ingrediente normativo el que se tratara de armas de defensa personal, sin incorporar el inciso segundo.

Resultaron innumerables las imputaciones y condenas por allanamientos, con hechos como los que se relatan en este caso:

1. Se recibe informe de policía de capturas en flagrancia de XX a quien se le encontró en la vía pública en posesión de una escopeta de un solo cartucho calibre 16, largo de cañón 25 pulgadas.
2. XX no presentó y manifestó no tener permiso para el porte o tenencia de esa arma de fuego.
3. Informe de balística que concluye que se trata de una escopeta calibre 16, un solo tiro, apta para hacer disparos.

Como aspecto jurídicamente relevante se tiene:

1. Delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.
2. Ingrediente normativo define armas de defensa personal. Decreto 2535 de 1993.
3. Artículo 11 del Decreto 2535 de 1993 establece cuáles armas son de defensa personal.
4. Literal c) art 11. Las escopetas cuya longitud de cañón no sea superior a 22 pulgadas.

La conclusión que se infiere es la atipicidad para ese momento, toda vez que ese tipo de armas, se establecían como de uso civil y no estaban en la categoría de defensa personal. Cabe preguntarnos desde la vigencia de la ley 599 de 2000 hasta el 2011 cuantas imputaciones, acusaciones y sentencias de condena se fundaron en ese sustrato fáctico definido paro no relacionado de manera correcta con los aspectos jurídicamente relevantes, concretamente ingrediente normativo del otrora artículo 365.

La conclusión que surge corresponde a que la actividad de la fiscalía en la determinación de los hechos jurídicamente relevantes es esencial para lo que va a ser el proceso penal en un juicio justo.
Una costumbre, que se da por desconocimiento, es la de realizar imputaciones y acusaciones en una entremezcla de hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y evidencias físicas o elementos de prueba, con desconocimiento de lo reglado en el artículo 337 de la Ley 906 que establece la obligación de efectuar una relación de los hechos jurídicamente relevantes de manera comprensible.

Hechos jurídicamente relevantes y hechos indicadores:

Para precisar el asunto, se establece la necesidad de diferenciar entre los hechos jurídicamente relevantes, los hechos indicadores y los medios de prueba, los que corresponden a categorías esencialmente diferentes.
Un hecho indicador corresponde a los datos o información a partir de la cual se construye la premisa de la cual, en juicio lógico, se infiere un hecho jurídicamente relevante u otro hecho.
Un hecho indicador está demostrado en cuanto a su ocurrencia cuando con él se pretende establecer un hecho jurídicamente relevante, el medio de prueba es el que respalda el hecho indicador.

Veamos un ejemplo:

Se recibe el informe de policía judicial del artículo 205 del C de P.P. en el cual se establecen actos urgentes de inspección a lugar de los hechos, inspección técnica a cadáver, entrevista a BB quien afirma que observó cuento X le propinaba dos disparos a C, entrevista de YY que establece que observó a X con un arma de fuego disparando.
Un hecho indicador es que BB observó cómo X disparaba a Y.

El medio de conocimiento lo constituye lo expresado en la entrevista de BB.
El hecho jurídicamente relevante que se infiere este ejercicio lógico: – X causo la muerte de C.
La imputación y aún menos la acusación debe incorporar el hecho indicador y/o el medio de prueba, solo relacionar el hecho jurídicamente relevante.

No son pocos los casos en los que los escritos de acusación transcriben la denuncia, apartes de una entrevista o apartes de la versión de la víctima ante peritos, lo cual contraria el expreso mandato de la regla procesal del art. 337 ya citado.

Este aspecto redunda en importancia procesal, en la medida que la congruencia fáctica se exige de la definición concreta de los hechos relevantes en la imputación, en la acusación y en la sentencia. Se afecta este principio cuando: i) se emite sentencia por hechos jurídicamente relevantes diversos a los imputados y enunciados en la formulación de acusación. ii) se profiere condena por una conducta punible con circunstancias de agravación que no hicieron parte del sustrato fáctico relevante de la imputación y la acusación.
Es importante precisar que la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal estableció una reglamentación que modificó el contenido del artículo 448 del C de P.P. que establece que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos que no se han solicitado condena. La norma implica desde su contenido sustancial que la acusación establece una afirmación de responsabilidad penal por hechos jurídicamente relevantes de los que se derivan aspectos jurídicamente relevantes que califican el o los comportamientos punibles atribuidos, los cuales deben ser reafirmados en la solicitud de condena que hace la fiscalía al momento de sus alegaciones conclusivas acerca de la valoración de la prueba en el juicio oral.
Implica la norma, que al solicitar absolución la fiscalía, bajo este principio de congruencia, el Juez de Conocimiento estaba atado a una decisión de absolución, sin embargo, la jurisprudencia establece que esa solicitud de la fiscalía es un mero acto de postulación y el Juez puede y debe apartarse de la misma si la prueba lleva a una

conclusión demostrativa diferente.
A manera de conclusión:

Se establece la carga procesal a la fiscalía de determinar de manera clara y concreta:
1. Hechos indicadores.
2. Medios de conocimiento.
3. Hechos jurídicamente relevantes.
4. Aspectos jurídicamente relevantes.
5. Hipótesis del caso.
6. Objetivos del caso.
7. Fuentes de conocimiento para la tesis demostrativa.
8. Conclusión de ponderación sobre los medios de conocimiento y su relación con la hipótesis del caso.
9. Definición de decisión estándar de conocimiento que le permite ir a juicio, preacordar, precluir.
10. Asumir programa metodológico.

Análisis de un caso:

La imputación afirma la fiscalía:

La presente investigación se inicia por informe del ICBF enviado a la Fiscalía de fecha 24 de febrero de 2016 en el cual da a conocer los acontecimientos de agresión sexual que se venían sucediendo en perjuicio de VVV de seis años de edad por parte de su abuelo materno XX. Se precisa en este caso señor Juez de garantías que la niña se encontraba en un programa de asistencia semi interna en el hogar del ICBF y allí le comentó a la psicóloga la situación de abuso que fue víctima. Se hace una visita para verificar los hechos a la calle 001 con carrera 002 del barrio las cantinas donde se entrevista a su progenitora BV quien expone que las dos personas con quien vive no son sus padres si no las personas que la criaron con dureza y que su padre adoptante abuso de ella. Sobre su hija VVV afirma que el 12 de diciembre de 2015 estando fuera de su casa la niña VVV quedo con XX, abuelo por adopción de la madre, y al regresar y entrar a una de las habitaciones de la niña esta salió asustada de debajo de la cama de XX.

Al día siguiente al preguntarle a VVV si había pasado algo con su abuelo la niña le relata que él le había dado besos e la boca, le bajo los cucos y se acostó encima de ella, que en ese momento fue donde yo toque la puerta y rápidamente se metió debajo de la cama.

Establece la fiscalía que en entrevista psicológica a la niña VVV dijo “un día su mamá estaba haciendo comida y el nono le sentó en las piernas y un día él se quedó cuidándola y le metió el pipi en boca” continua la fiscalía … la niña confirma en entrevista ante la psicóloga del INML que el nono le medio el pipi en la boca, luego en la vagina en dos ocasiones, una en la sala y otra en la pieza.

Califica los hechos de la imputación, y a si le formula a XX, como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado arts. 208, 209 y 211 numeral 2.

En la acusación elimina el concurso heterogéneo con los actos sexuales del artículo 209, acusado solo por el acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado art. 211 n. 2.
Este es un caso tomado del sistema penal de manera aleatoria de 20 casos seleccionados de 100 que por delitos sexuales corresponden a un juzgado penal del circuito en una ciudad de dos millones de habitantes, en todos se encontró similar enunciación de los hechos tanto en la imputación como en la acusación.

De la simple lectura de los hechos afirmados por la fiscalía se establece que no se cumple con la condición diferenciadora y determinante de hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de conocimiento.

La primera relación será:

Hechos indicadores Medios de conocimiento Hecho jurídicamente relevante

BV afirma que su hija de 6 años VVV le relata que XX, aprovechando que quedaron solos, la llevo a la pieza y le introdujo el pene en su boca. Entrevista de BV

Testimonio de BV XX accedió oralmente a la niña VVV de seis años de edad
BV afirma que XX es su padrastro y abuelo de la niña VVV Testimonio de BV XX es el abuelo de la víctima VVV.

BV afirma que los hechos ocurrieron en su casa el día 12 de diciembre de 2015, cuando XX y VV se encontraban solos en el lugar. Testimonio de BV XX accedió carnalmente a la niña VVV el 12 de diciembre de 2015, encontrándose solos en su casa.

VVV afirma en entrevista que XX le introdujo el pene en la boca y luego otro día en la vagina. Testimonio de VVV
Entrevista psicológica de VVV XX accedió a VVV en dos oportunidades.

Relación hechos jurídicamente relevantes en la imputación:

Se imputa a XX haber accedido carnalmente de manera abusiva a la menor de seis años VVV el día 12 de diciembre de 2012, hechos ocurridos en dos oportunidades una por acceso oral y otra mediante acceso vaginal. XX es el abuelo materno de la niña VVV.

De lo cual se determinan como aspectos jurídicamente relevantes:
Autoría del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Art. 208
Concurso homogéneo de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Agravación punitiva art. 211 n. 2 por la especial posición de XX con la víctima al ser su abuelo materno y tenerla bajo su cuidado cuando la madre no estaba el 12 de diciembre de 2015.

Soporta la imputación:
1. Informe del ICBF sobre relato de abuso sexual efectuado por la niña VVV
2. Entrevista de BV madre de la niña VV.
3. Peritaje de medico sexológico a la niña de 6 años VVV donde se describe desfloración antigua.

Veamos lo que la fiscalía anuncio como soporte de la imputación:
Entrevistas:
1. A profesora del Hogar ICBF
2. B funcionario de CTI sobre antecedentes de XX
3. C psicólogo de CTI que recibió entrevista a VVV
4. D investigador de CTI tramito ordenes de captura de XX
5. E investigador de CTI que entrego informes negativos sobre ordenes de captura de XX
6. F investigador CTI que realizo labores de vecindario.
7. G investigador CTI que elaboró oficio a INML para enviar a VVV a examen sexológico.
8. H investigador CTI que recibió el peritaje sexológico INML sobre niña VVV
9. I peritaje sexológico a VVV INML
10. Entrevista a BV
11. Entrevista CC vecina del lugar donde residía VV
12. Registro civil de nacimiento de VV
13. Fotocopia reporte página web consulta Registraduría del estado civil de la cedula de XX
14. Certificación de afiliación de XX a EPS
15. Oficios DASAN GOPE 2345 12 de enero 2016.
16. Fotocopia tarjeta preparatoria XX
17. Entrevista investigador J
18. Informe de policía judicial SPJ5555
19. Informe Policía Judicial SPJ666666
20. Entrevista profesora K

Es evidente que la mayoría de estos medios de conocimiento, muchos de los cuales no ostentan esta condición, son inútiles para soportar la imputación. Tendrán relevancia en la hipótesis de afirmación de responsabilidad, además de los indicados:

Hecho jurídicamente relevante VV tiene 6 años el 12 de diciembre de 2015 Registro civil de nacimiento de VV
VV fue accedida carnalmente Peritaje médico sexológico de VVV del INML

Sobre plena identidad, es una situación que no constituye un hecho relevante si no una carga procesal de la fiscalía para poder imputar.

Utilidad de los medios de conocimiento:

La carencia de programa metodológico por la fiscalía hace que todo lo que se le aporte a la investigación se acumule sin un sentido lógico en relación con la hipótesis y el objetivo que debió establecerse desde un comienzo. Entonces se relaciona en todo momento y para todas las actuaciones lo que vaya llegando, sin orden, sin método y sin definición de utilidad.
Ponderación de los medios de conocimiento:

Si se tienen los hechos jurídicamente relevantes y los aspectos jurídicamente relevantes deben precisarse cuál es el medio de conocimiento pertinente y útil para llevar el conocimiento más allá de la duda al juzgador.

En el estudio del mismo caso que abordamos en el apartado precedente:
Hecho Jurídicamente Relevante Medio de conocimiento Ponderación objetiva del medio Ponderación subjetiva del medio
X accede carnalmente a VV Testimonio de VV
Entrevista de VV Presencial víctima
6 años de edad
Nieta de X
Víctima
Circunstancias de tiempo del acceso de X a VV Testimonio de BV Presencial circunstancial tiempo Madre de VV
Hijastra de X
VV es una niña de 6 años de edad Registro Civil de Nacimiento.
Entrevista de BV Documental pública Ninguna
X tenía bajo su cuidado a VV al momento de accederla carnalmente Testimonio de BV Presencial circunstancial modal Madre de VV
Hija de X
Acceso carnal de X a VV vaginal Peritaje médico sexológico Técnico
acreditación Ninguna
Acceso carnal de X a VV oral Testimonio Psicóloga
Entrevista VV Disciplinar Ninguna
Presencia de X el 12 de diciembre de 2015 en el lugar Testimonio de BV presencial Hijastra
Madre de la víctima

Para el caso estos serían la relación que permitiría una afirmación de responsabilidad penal de X como autor del acceso carnal abusivo en la niña VV de seis años de edad, lo cual logra aprovechando su condición de abuelo cuidador ocasional y la cercanía familiar con el infante.

En la preparación de los medios de conocimiento la fiscalía debe efectuar una labor preliminar de ponderación de la utilidad del medio para demostrar el hecho jurídicamente relevante cuya relación de pertinencia se argumentó.
Tenemos un ejemplo en el caso:

Hecho Jurídicamente relevante Medio de conocimiento Evaluación objetiva Evaluación subjetiva Ponderación del medio escala 1 – 10
X accede carnalmente a VV el 12 /12/15 Testimonio de VV Capacidad de percepción: 10
Capacidad de recuerdo: 10
Capacidad de evocación: 10
Disponibilidad para el juicio: 10

Coherencia 9
Correspondencia 9
Sostenibilidad interna 8
Sostenibilidad externa 8
Afectación por sugestionablidad: 8
Afinidad parental: 8
40 50 90

Se establece en este ejercicio que las evaluaciones son equivalentes en lo objetivo y subjetivo por lo cual el resultado es que VV es una testigo que ofrece un 90 por ciento de probabilidad de conocimiento más allá de la duda acerca del hecho jurídicamente relevante.

Previamente se definen las ponderaciones que determinan si los medios son útiles para probar los hechos jurídicamente relevantes de la hipótesis de responsabilidad penal de X. pensemos que 80 es el límite que el fiscal se permite para ir a juicio. Si de la ponderación surge una evaluación inferior debe planificar metodológicamente mayores actividades de investigación, pero jamás presentar una acusación en esas condiciones de precariedad demostrativa. Si agotado el programa la ponderación continua tan baja frente al estándar establecido como mínimo, estará el fiscal ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.

Algunas consideraciones adicionales sobre el programa metodológico:

La propia fiscalía en un instructivo sobre el programa metodológico publicado durante la fiscalía de Mario Iguaran realiza una aclaración bastante preocupante al señalar que el programa metodológico no posee carácter legal y que su pretermisión no acarrea ningún tipo de consecuencia de ineficacia de los actos procesales posteriores. La razón el proceso penal no lo ubica como una etapa de la cual pendan actuaciones posteriores.

Esta afirmación deja en evidencia el desconocimiento de la naturaleza misma del programa metodológico en cuanto su naturaleza es legal, pues está previsto en el artículo 207 de la Ley 906 de 2004 y es obligatorio en la medida que determina cuales son los pasos investigativos a seguir. Confunde este instructivo una etapa o actuación procesal con una regulación legal sobre la actividad de la fiscalía. Con lo cual debe concluirse que el programa metodológico es de orden legal obligatorio para el fiscal y que la pretermisión del mismo en estricto rigor, implica el desacato a un mandato de ley. Acá es aplicable el aforismo “la ignorancia de la Ley no es excusa”.

De la misma manera el mismo instructivo de la fiscalía desarrolla multiplicidad de asuntos, absolutamente importantes, pero deja de lado el tema central de la necesidad de definir una metodología de investigación de manera práctica y concreta, como instrumento de la actividad investigativa de los fiscales. Simplificar el concepto y volverlo real, aprehensible y comprensible es el objetivo que se debe perseguir en la construcción de un modelo (método) aplicable a la totalidad de actuaciones de investigación.

Se trata de la definición del punto de partida y de llegada en una investigación penal y cuál el vehículo y la vía más expedita, de acuerdo al objetivo propuesto. Para trivializar con un ejemplo, podemos tener como objetivo llegar a Cartagena encontrándonos en Bogotá. Tenemos el punto de partida y el de llegada, nuestro objetivo pasar tres días de vacaciones en la playa.

Primer aspecto a definir, con qué recursos contamos. Así podemos definir si nos vamos a trasladar del punto de partida al de llegada en avión o por carretera. No existe ninguna duda que, si vamos en avión, en principio, llegaremos más rápido y menos cansados. Luego disfrutaremos más del corto tiempo en la playa.

Sin embargo, esta decisión no define esta conclusión, debo elegir el mejor itinerario que salga muy temprano el primer día y regrese muy tarde el último. De lo contrario de los tres días puedo pasar dos en un aeropuerto. Igual debo elegir una aerolínea que sea puntual y cumplida en sus horarios, pues puedo ser víctima de una cancelación de vuelo o retrasos que finalmente reducirán a nada mi tiempo en la playa, que es el objetivo del viaje. Es decir, si viajo en un avión debo planificar cada paso de mi desplazamiento para lograr llegar de la manera esperada a mi objetivo.

Si los recursos nos implican viajar por carretera debo decidir, si me subo en cualquier bus y a medida que avance voy mirando que otro bus me acerca, y así nunca llegare en tres días a mi objetivo, si me voy en la flota más obsoleta y tendré dos días de viaje en una ruta y no tendré tiempo ni de devolverme, si decido buscar la empresa más cumplida, el horario de salida y regreso más conveniente, los coches más confortables. O si luego de toda esa planeación concluyo que por tierra es imposible ir y regresar en tres días y disfrutar la playa en Cartagena.

El programa metodológico es la planeación de cada uno de los pasos en investigación que da el fiscal, la decisión de cuál será el objetivo, el vehículo y la ruta. Puede llegar a juicio y probar lo esperado o puede llegar a juicio y encontrar que no tenía probatoriamente lo que pensaba o esperaba, puede llegar a juicio.

Muchos fiscales llegan a juicio sin conocer cuál es la realidad de la pertinencia y utilidad de sus testigos, pues no practicaron entrevistas o no las leyeron o complementaron. Peritajes que se llevan a juicio para que afirmen que no encontraron nada de lo que se pretendía como conocimiento del hecho jurídicamente relevante. Testigos que en el juicio afirman que no saben para que fueron citados como presenciales si no tuvieron conocimiento de los hechos.

Documentos que se aportan con testigos sin ninguna utilidad como el informe de lofoscopía sobre plena identidad del acusado, cuando ya la Corte ha llamado la atención que la plena identidad del indiciado es un presupuesto esencial para poder imputar y así podríamos seguir enunciando medios cuya inutilidad aparece en el juicio, ya que en la formalidad de los actos de investigación poseían conocimiento con lo cual se logra su admisión como pruebas para el juicio.

Podrán afirmar los fiscales que a juicio se va de esa forma porque no obstante el conocimiento que emerge de los medios de prueba que permite concluir su insuficiencia los jueces de conocimiento obligan ir a juicio ante las negativas de preclusión por causales como la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y la atipicidad de la conducta.

Lo primero que debe señalarse ante esta posible queja, corresponde a que solo la conclusión que emerja del análisis de resultados de investigación fundamentado en el programa metodológico, permite llegar a la conclusión preclusiva.

Del artículo 333 del C de P.P. se establece que el Fiscal debe argumentar la petición y la prueba de la causal.

En este evento del numeral 6º. Del artículo 332 la prueba de la causal es el programa metodológico agotado y en el cual se establece la conclusión valorativa de resultados que no existen medios de prueba que al ser llevados a juicio establezcan el conocimiento de la responsabilidad penal más allá de la duda. Debe presentarse al Juez de Conocimiento el esquema metodológico en el que se prueba que está totalmente agotado. No podría el Juez obligar a un imposible probatorio al fiscal obligándolo a ir a juicio cuando se determina un resultado investigativo concreto, coherente, sostenible, del cual emerge la conclusión de duda sobre la responsabilidad. La presunción de inocencia se afecta por la ausencia de duda en el conocimiento.

La generalidad de lo que ocurre, es que estas peticiones se fundamentan en la retórica que la fiscalía recolectó todos los medios de conocimiento posibles, se enumeran y enuncian, y que de ellos no surgen elementos para ir a un juicio, toda vez que no se desvirtúa la presunción de inocencia.

Si al juez de conocimiento no le queda claro en la argumentación cuál es la prueba en que fundamenta la petición, no podrá acceder a la terminación por esta causa. Si solamente se enuncia y solicita, para el Juez pueden existir aún actividades de investigación que no se han realizado y bajo esa premisa niega la preclusión. Similar situación ocurre frente a las causales de atipicidad, inexistencia de los hechos, ausencia de intervención etc.

Se critica el sistema procesal acusatorio por sus pobres resultados frente a las tremendas expectativas creadas en el proselitismo procesal de sus precursores, sin embargo, la experiencia en el sistema y la autoevaluación de las primeras fases de implementación en los últimos diez años, se concluye, bajo muestras de resultados concretos, que si bien se presenta un fuerte resistencia al cambio en la jurisprudencia y en la práctica judicial, que los recursos son limitados, también corresponde a un factor contribuyente las fallas por pretermisión de la fiscalía de las principales herramientas procesales que guían la estructura esencial del sistema procesal, como el programa metodológico.

Si se observa la forma como la fiscalía maneja imputaciones a pluralidad de personas en delitos contra la administración pública donde relaciona desde las primeras audiencias preliminares miles de evidencias y elementos materiales de prueba, lo que igualmente mantienen en el descubrimiento de la formulación de acusación y la petición probatoria, se denota la carencia de definición de los hechos jurídicamente relevantes, los aspectos jurídicamente relevantes su relación con los medios de prueba, la confusión con los hechos indicadores, como reiteradamente lo ha precisado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal sobre este punto. El nivel de abstracción y confusión es de tal dimensión que el juicio se convierte en una quimera.