CONSUMO DE ESTUPEFACIENTES: Y EL DERECHO A CASTIGAR INDIGENTES Y ENFERMOS

CONSUMIDOR DE ESTUPEFACIENTES – UN PROBLEMA DE SALUD PÚBLICA QUE SE ALEJA DEL DERECHO PENAL.

Se trata de un breve ensayo para los estudiantes de Consultorio Jurídico que asisten en los primeros momentos en audiencias preliminares y en resolución de consultas en sus prácticas académicas, se fundamente en especialmente en la decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia radicado 50512 del 28 de febrero de 2018.
El alcance del artículo 376 del C.P.

Un primer aspecto es establecer que el artículo 376 del Código Penal (Ley 599 de 2000) tipifica el comportamiento de llevar consigo estupefacientes, con lo cual, el análisis debe partir de los elementos estructurales dogmáticos de esa descripción típica.

En este tema se han desarrollado dos tesis:

a. La criminalización de la conducta de llevar consigo estupefacientes cuando la cantidad portada supere las cantidades descritas normativamente por el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986. Inicialmente se estableció una presunción de derecho de la antijuridicidad de la conducta típica de llevar consigo estupefacientes, es decir, superada la cantidad descrita como dosis personal se presume la lesión al bien jurídico.

b. La descriminalización de la conducta de llevar consigo sustancias estupefacientes cuando la finalidad es el consumo.

Acerca de la primera tesis:

Esta postura parte de la sentencia de la Corte Constitucional C – 221 de 1994 en la cual se declaró inexequible el artículo 51 de la Ley 30 de 1986 el cual penalizaba la conducta de consumo de dosis personal bajo el entendido que la criminalización de llevar consigo sustancias estupefacientes en cantidad de dosis personal afecta los derechos a la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad.

Lo anterior implica que se despenaliza el llevar consigo sustancias estupefacientes siempre y cuando no superen los límites cuantitativos del literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986. Con lo cual la cantidad de la sustancia portada es factor determinante en la penalización de la conducta descrita en el artículo 376 del C.P.

Luego en sentencia C – 689 de 2002 la Corte Constitucional encontró ajustado a la Carta Política el contenido del artículo 376 del C.P. efectuando en el análisis la necesaria distinción de las conductas de llevar consigo o portar estupefacientes para el exclusivo consumo como dosis personal y aquellos comportamientos vinculados al tráfico de estupefacientes, donde la cantidad de lo portado ya no posee ninguna relevancia jurídica. Ejemplo, si bien la Ley 30 de 1986 establece como dosis personal de cannabis o marihuana en 20 gramos, si se porta 1 gramo con fines de trafico la conducta será punible.

Posterior a estas decisiones la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal fijo una línea bajo la misma consideración cuantitativa del porte, permitiendo en el análisis la llamada dosis de aprovisionamiento, es decir, pequeñas cantidades del estupefaciente que superaban lo dispuesto en el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986. Se trataba de un análisis cuantitativo que incorporaba un juicio subjetivo de lo que podía considerarse como pequeñas cantidades, se mantenía además la tesis de la presunción de derecho acerca de la antijuridicidad de la conducta típica.

Viene un segundo momento que la jurisprudencia ha denominado de evolución legislativa y jurisprudencial.

A partir del Acto Legislativo 02 del año 2009 el cual modificó el artículo 49 de la Constitución Nacional, se estableció a nivel superior en la Carta Política que el consumo de sustancias estupefacientes se constituye para el Estado colombiano en un problema de salud pública y establece entonces la jurisprudencia que el consumidor es un sujeto de protección constitucional reforzada que debe ser objeto de discriminación legal positiva, situaciones que riñen con el injusto de la conducta típica y hacen imposible su criminalización por tratarse de un enfermo.

En las sentencias de la Corte Constitucional C – 574 y C- 882 de 2011 por vía hermenéutica establece el alcance constitucional, en cuanto que la prohibición del porte y consumo de estupefacientes no conlleva su necesaria penalización y corresponde al Estado asumir este problema a través de medidas administrativas de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico, bajo el consentimiento informado del adicto o consumidor.

En sentencia C 491 del año 2012 la Corte Constitucional estudio la conformidad del artículo 11 de la Ley 1453 del año 2011 afirmando que esta norma no puede interpretarse como una nueva penalización de los comportamientos de porte y consumo de sustancias estupefacientes, psicotrópicas o drogas sintéticas al tenor del artículo 2 del literal j) de la Ley 30 de 1986. Es decir, se mantiene el mismo alcance definido a partir del Acto Legislativo 02 de 2009.

La Corte Suprema de Justicia en sentencias CSJ SP 2490 del 9 de marzo de 2016 radicado 41760, sentencia CSJ SP 4131 del 6 de abril de 2016 radicado 43512 y sentencia CSJ SP 3605 del 15 de marzo de 2017 reafirmó la vigencia del concepto de dosis mínima para el uso personal previsto en el literal j) del artículo 2 de la Ley 30 de 1986 bajo el entendido que la proposición jurídica debe integrarse con el Acto Legislativo 02 de 2009 y las sentencias que se adoptado desde esta línea.

Establece la Corte. “el consumidor o adicto puede portar una cantidad diferente a la legalmente establecida siempre y cuando lo haga con la finalidad de su uso personal y aprovisionamiento, acorde con las necesidades del consumo.”

Entonces establece la jurisprudencia, en un segundo momento y frente a la evolución de la primera tesis, que el artículo 376 de la Ley 599 de 2000 cuando establece la conducta de llevar consigo sustancias estupefacientes posee un “ ingrediente subjetivo tácito” atinente al propósito del agente, por lo cual la realización del tipo penal no depende de la cantidad de sustancia llevada consigo sino de la verdadera intención que se persigue a través de la acción descrita, con lo cual se torna insuficiente apelar a un criterio exclusivamente cuantitativo de dosis como factor determinante para la configuración del injusto típico.

Se genera en este momento del análisis una exigencia, en el conocimiento que ha obtenido la fiscalía, en cuanto que además de la cuestión objetiva de llevar consigo la sustancia estupefaciente deben aparecer otras evidencias de las cuales se pueda inferir el tráfico o la distribución gratuita.

Ahora, la Corte es imperativa en la afirmación que no puede el sistema de justicia trasladar la responsabilidad de la ausencia de responsabilidad al imputado o acusado, en consideración que esta exigencia va en contravía de los incisos 2 y 3 del artículo 7 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 29 de la Carta Política.

Ha establecido la jurisprudencia de la Corte Suprema acerca de esta problema jurídico y de la manera como el sistema ha venido desarrollando la criminalización del porte del artículo 376 del CP: que “concluir la equivocada postura de invertir la carga de la prueba como consecuencia de la presunción de antijuridicidad prevista en el delito de llevar consigo estupefaciente” implica exigir la imputado o acusado que demuestre que llevaba o portaba la sustancia estupefaciente para consumo, lo cual invierte la carga de la prueba en el procedimiento penal, en contravención con el precepto universal de la presunción de inocencia. Entonces corresponde a la fiscalía, de manera exclusiva y excluyente, desvirtuar esa afirmación y aportar los elementos de prueba que lleven al conocimiento del porte con fines de distribución.

En este sentido, la fiscalía está en la obligación procesal a la demostración de su teoría fáctica y con ello ha resaltado la Corte deberá: 1) la delimitación de la hipótesis incluida en la imputación y la acusación, 2) expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, estos es, los supuestos fácticos que pueden subsumirse en las normas aplicables en el caso concreto, 3) constatar que la hipótesis tiene un respaldo suficiente, en los términos de los artículos 286 y 336 de la Ley 906 de 2004, sin perder la obligación de demostrarla más allá de la duda razonable, 4) verificar que cada uno de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica tiene respaldo suficiente en la evidencia y en la información legalmente obtenida, 5) para tales efectos, debe establecer si las evidencias tienen relación directa o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes, 6) verificar las evidencias que sirven de soporte a su teoría y que fueron obtenidas legalmente, 7)cumplir con los requisitos de admisibilidad probatoria, 8) establecer el procedimiento idóneo de autenticación e incorporación de la prueba en el juicio oral.

Esta carga procesal de la fiscalía connota en el tema tratado, que no basta con un informe de captura en flagrancia, los testimonios de dos policiales que intervienen en la aprehensión e incautación y el informe de laboratorio de química forense, para establecer, prima facie, el elemento subjetivo del tipo penal del artículo 376 del C.P. es decir, la finalidad del porte del estupefaciente vinculado al tráfico o distribución gratuita, se requiere la prueba que determine esa condición de la conducta, y esta demostración corre procesalmente a cargo del ente persecutor.

Entonces cuando se imputa la conducta de porte de estupefacientes se requiere, bajo el respeto del principio de estricta legalidad, que la fiscalía ya tenga en su teoría fáctica la incriminación de este comportamiento vinculado al tráfico, lo contrario estaría definiendo una adecuación típica basada en responsabilidad objetiva por llevar la sustancia, lo cual es lo que reprocha la jurisprudencia analizada y en contravención con el precepto constitucional del Acto Legislativo 02 de 2009.

Referencias bibliográficas:
Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Radicado 50515 del 28 de febrero de 2018.
Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. SP 2490 Radicado 41760 del 9 de marzo de 2016.
Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. SP 4131 Radicado 43512 del 28 de febrero de 2018.
Sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. SP 3605 del 15 de marzo de 2017.
Sentencia de la Corte Constitucional C 221 de 1994
Sentencia de la Corte Constitucional C 689 de 2002
Sentencia de la Corte Constitucional C 574 de 2011
Sentencia de la Corte Constitucional C 882 de 2011
Sentencia de la Corte Constitucional C 491 de 2012