UN ESTADO QUE VENDE EL SOFÁ PARA ACABAR CON LA INFIDELIDAD.

El verdadero problema no está en CONSUMIDORES y ADICTOS. LA TESIS INGENUA QUE LA SOCIEDAD ASUME TRAS LAS ARCANAS DEL VERDADERO SENTIDO DE LA REPRESIÓN PUNITIVA.

El tráfico de drogas constituye una condición social arraigada en el imaginario colectivo que lleva a la consecuencia feliz del SUEÑO COLOMBIANO, del camino corto, del dinero fácil, de los lujos y placeres sin importar la procedencia de su financiamiento. LOS POLÍTICOS Y ALGUNOS DOCTRINANTES se rasgan las vestiduras por pequeños traficantes que se camuflan en enfermos consumidores, y la MEJOR SOLUCIÓN que surge en la política criminal ES CÁRCEL PARA ENFERMOS, PENAS COMO TRATAMIENTO, REPRESIÓN COMO PREVENCIÓN, sin ningún interés por la criminalidad organizada que dinamiza el sistema financiero, la inversión internacional, los grandes capitales. Todo por cuanto el fin es mantener un sistema inviable, desde los modelos económicos, y cumplir con estadísticas en las que los números constituyen falacias y dicotomías que sustentan la política criminal del Estado.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PENALIZACIÓN DE LOS COMPORTAMIENTOS DE PORTE Y CONSERVAR CON FINES DE CONSUMO.

Un largo camino ha recorrido la interpretación y represión del comportamiento de llevar consigo y conservar sustancias estupefacientes desplegados por consumidores y adictos frente a la conducta punible hoy descrita en el artículo 376 del C.P. Para el presente análisis se partirá de la regulación de la ley 30 de 1986 y culminará con las actuales tendencias hermenéuticas acerca del tema, incluida la posición de la Sala de casación penal en decisión del 12 noviembre de 2014  la cual recoge la línea que partía de la sentencia de constitucionalidad   C 221 del año 1994.

El problema jurídico:

El problema que surge en el análisis corresponde a si comportamientos de conservar y llevar consigo sustancias estupefacientes en cantidades superiores a las previstas como dosis personal en el artículo 2º de la Ley 30 de 1986, deben ser criminalizados bajo una consideración objetiva que presume la antijuridicidad de la conducta típica.

Se establece en el problema las diversas tendencias que han recorrido las líneas jurisprudenciales a partir de las sentencias C 221 de 1994, C  942 de 2012 y del 12 de noviembre de 2014 de la Corte Suprema de Justicia, el Acto Legislativo 002 de 2009 y la iniciativa del actual gobierno nacional de presentar un proyecto de reforma constitucional que vuelva a la criminalización bajo una presunción de derecho de la antijuridicidad de la conducta típica de conservar o portar sustancias estupefacientes  cuando supere en el doble la cantidad descrita como dosis personal en el artículo 2º de la Ley 30 de 1986.

La Hipótesis:

Se plantea entonces como solución al problema jurídico, que los comportamientos de conservar y llevar consigo sustancias estupefacientes sólo podrá ser criminalizado cuando existan elementos objetivos en el comportamiento cuya representación, en el plano de las significaciones sociales, corresponde a un trasfondo de acción cuyo sentido es el tráfico oneroso o la distribución gratuita.

Desarrollo del análisis:

En vigencia de la constitución de 1886, y  bajo la regulación de la Ley 30 de 1986, resultaba claro  que tratándose de comportamientos penalmente considerados de peligro abstracto,  como llevar consigo o conservar sustancias estupefacientes, en ellos se  establecía  una presunción  de derecho  que  convertía las conductas típicas, de portar o conservar estupefacientes,  en antijurídica cuando  sobrepasaba la dosis permitida descrita en el artículo 2º de la Ley 30 de 1986. Es decir, se establecía una presunción de antijuridicidad del comportamiento típico.

La anterior presunción implicaba que, si una persona portaba o conservaba sustancia estupefaciente, por encima de los limites normativos de lo considerado dosis permitida regulada por el artículo 2º. De la citada ley 30, además de adentrarse en el campo de la tipicidad penal objetiva, su comportamiento se presumía antijurídico, es decir, lesivo del bien jurídico de la salubridad pública, tipicidad subjetiva.

Este criterio, establece en relación a llevar consigo o conservar sustancias estupefacientes, que existe una definición normativa sobre lo prohibido y lo permitido en el artículo 2º de  la Ley 30 de 1986, al definir la cantidad concreta y expresa de las cantidades de cannabis, cocaína, hachís[1], que una persona puede portar o conservar para su consumo personal, más allá de ello, se pregona una presunción de derecho de antijuridicidad, independiente si esta conducta afecta o no el bien jurídico de forma efectiva. Se presume el tipo subjetivo convirtiéndola de plano en contraria al ordenamiento jurídico y lesiva o potencialmente lesiva para la salubridad pública.

La jurisprudencia penal ha establecido de manera precisa una línea en la que desarrolla el concepto bajo diferentes posiciones, inicialmente incorporando preceptos fundamentales que surgen del constitucionalismo de 1991, como el de derecho penal mínimo, lesividad, fragmetariedad e insignificancia, articulando a la norma fundamental que estructura el Estado Democrático social y de Derecho, esencialmente creando una clara línea en el límite del uis puniendi o derecho a castigar.

De la presunción iure at iure, se construye una nueva consideración de comportamientos que, si bien corresponden a la esfera de la tipicidad penal, por reunir los presupuestos objetivos descritos en la norma dispositiva del tipo penal de porte o conservación de estupefacientes, no lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos ajenos individuales o colectivos, quedando en el ámbito de la discrecionalidad privada de los derechos individuales.

Desde esta preceptiva hermenéutica se logra establecer un criterio diferenciador entre quien porta o conserva el estupefaciente, para su venta o distribución, y quien lo porta o conserva, para su exclusivo consumo, quedando este último bajo una presunción legal de antijuridicidad que admite prueba en contrario.  Esta conclusión en un primer momento del análisis en la jurisprudencia.

Resulta evidente en el desarrollo de la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en un primer momento y bajo un fundamento esencialmente constitucional, establece la conducta de llevar consigo o conservar estupefacientes como típica, y existe frente a ella una presunción de antijuridicidad penal, con relación a la cantidad que sobrepasa la descripción del art. 2 de la Ley 30 de 1986. Es decir, presume el injusto típico acercándose peligrosamente al ámbito proscrito de la responsabilidad objetiva.

Se revela en el desarrollo de la línea un segundo momento en el cual la jurisprudencia establece que, el llevar consigo o conservar sustancias estupefacientes corresponde a una conducta típica sobre la que existe presunción de antijuridicidad, como delito de peligro abstracto, presunción legal que admite prueba en contrario. Prueba referida a la demostración de la condición de consumidor del autor.

En esta postura, inicialmente la jurisprudencia crea un criterio difuso, estableciendo que se admitía prueba en contrario, siempre que la cantidad que sobrepase la descrita como permitida en la Ley 30 de 1986 (art. 2º.) fuera mínima, poca o insignificante. Evidentemente no se construye en una condición de objetividad de la regla de exclusión de responsabilidad, se debía considerar en cada caso en particular qué es mínimo, entendiéndose el concepto como poco, o como la que está cerca a la dosis permitida. Esta regla de interpretación creaba un ámbito de discrecionalidad bajo la condición subjetiva del Juez, llevándolo a definir desde su propia creencia o conocimiento el significado del concepto jurídico “dosis personal”[2]. Veamos, esta consideración permitió concluir que si era marihuana, donde la cantidad permitida es 20 gramos, podría entenderse   como poco en 21 gramos, o 22, o 23, en algunos fallos de la misma Corte 27 gramos, sin embargo, correspondía a una ponderación discrecional de la Corte en cada caso estimar lo permitido y lo prohibido.

Posteriormente, dentro de la misma preceptiva jurisprudencial, se establece como regla que el porte para consumo habrá de entenderse como dosis de aprovisionamiento, sin embargo, el límite de lo permitido sigue siendo indefinido, bajo una consideración puramente objetiva de la cantidad incautada y bajo el mismo criterio discrecional subjetivo de una cantidad que sobrepase en pequeño monto a la dosis permitida.

La Jurisprudencia de la Corte en sentencia del 12 de noviembre de 2014[3], estructura una nueva dimensión en la misma línea, incorporando preceptos constitucionales que devienen del acto legislativo número 02 de 2003, en el cual se establece que el consumidor o adicto a sustancias estupefacientes es una persona enferma que requiere de especial protección del Estado.

En esta oportunidad se establece una condición de discriminación positiva y de protección constitucional reforzada para el consumidor, lo cual entre en manifiesta contradicción con la criminalización del porte para su consumo, es decir, por primera vez se desvincula el análisis de lo puramente cuantitativo del peso de la sustancia y el criterio subjetivo de lo penalmente permitido.

Resulta importante establecer que la línea jurisprudencial que se recoge en la sentencia citada parte de las tesis de las sentencias de constitucionalidad C 221 de 1994 y C 942 de 2012, en las que se planeta la premisa que la conducta de llevar consigo sustancias estupefacientes para fines de consumo comporta un problema que solo afecta la órbita del derecho  individual de quien la ejecuta.

Realmente este tesis no constituye una situación novedosa creada  por el juicio hermenéutico de las Cortes,  sino que recogen preceptivas internacionales previstas en el Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, el Convenio sobre sustancias sicotrópicas suscrito en Viena en  1971, el acuerdo suramericano sobre estupefacientes y psicotrópicos de 1973 y el segundo protocolo adicional al acuerdo Suramericano suscrito en Buenos aires en 1983, los cuales determinan que el comportamiento de llevar consigo sustancias estupefacientes solo reporta importancia para el derecho penal cuando aparece prueba posterior de una finalidad de tráfico o distribución gratuita, excluyendo la represión penal para el mero consumidor.

En este sentido la postura encarna un postulado esencial  del derecho a castigar,  según el cual, el Derecho penal solo puede aparecer en el ámbito de la represión legítima, cuando el comportamiento del sujeto, que ejecuta la acción descrita en el verbo rector del tipo penal, trasciende  de la esfera individual a la afectación de derechos, libertades o deberes imprescindibles  para la conservación del orden jurídico, es decir, implica la afectación de un bien jurídico, sea este individual o colectivo como el de la salubridad pública. Precisamente esta ha sido una de las diferencias entre la moral y el derecho.

La jurisprudencia nacional ha mantenido desde 1994 una línea pacífica en cuanto que reconoce el consumo de sustancias estupefacientes como un comportamiento, que, en principio, no afecta derechos ajenos, acogiendo principios del derecho penal mínimo, según los cuales no puede el Estado de Derecho, en ejercicio del ius puniendi, entrar a regular el ámbito privado de la autonomía y libertad de las personas.

En el análisis  de la línea se establece en decisiones de la Sala de Casación penal, del 8 de agosto de 2005, del 8 de octubre de 2008 y de 18 de noviembre de 2008, como premisa que la antijuridicidad del comportamiento de llevar consigo o conservar sustancias estupefacientes para consumo, que excedan el límite de la dosis personal  previsto en la Ley 30 de 1986, está determinado precisamente  por el estricto  límite cuantitativo previsto en el ingrediente normativo del  artículo 376 de la Ley 599 de 2000, sin embargo, en estas decisiones  la Corte empieza a desarrollar el concepto de dosis de aprovisionamiento  señalando que se entiende por la misma cantidades ligeramente superiores a la permitida en la ley 30.

En este punto la discusión y el análisis del problema asume cierto nivel de zona de penumbra, ante la indefinición de qué habrá de entenderse como cantidades ligeramente superiores a la permitida, en este sentido se  encuentran en la jurisprudencia decisiones flexibles y otras de mayor restricción en el alcance de ese término que modula el ingrediente normativo de la dosis personal.

Posteriormente la Corte Suprema de justicia en decisiones del 8 de julio de 2009, del 17 de agosto de 2011, del 18 de abril de 2012 y del  3 de septiembre de 2014 establece la premisa, en el campo de interpretación del problema planteado, que la antijuridicidad depende de la afectación de derechos ajenos, integra la necesidad de definir con mayor rigor el concepto de dosis personal incorporando el concepto de dosis de aprovisionamiento, aun desde la perspectiva exclusivamente cuantitativa, e inicia el cuestionamiento de la represión penal a estas conductas al concluir que las mismas no poseen lesividad  frente al bien jurídico de la salubridad pública.

Se emite entonces en este periodo el Acto legislativo 02 de 2009, que cambia de forma drástica la regulación penal frente a los comportamientos de llevar consigo y conservar sustancias estupefacientes con fines exclusivos de consumo.

Hasta este momento el desarrollo jurisprudencial ha establecido frente al artículo 376 del C.P. que la tipicidad de este involucra una presunción iuris tantum de antijuridicidad, esto queda claro en la argumentación de la sentencia C 491 de 2012.

En la decisión de la sala de Casación Penal del 12 de noviembre de 2014 se revisa la línea, hasta ahora acogida y mantenida por la Corte, según la cual la dosis personal permitida, y la cual no es objeto del derecho penal, es la prevista en el art. 2 de la Ley 30 de 1986 que generaba objetivamente la presunción del daño en el injusto típico y con ello la antijuridicidad del comportamiento, y la interpretación de antijuridicidad que excluye igualmente la responsabilidad penal en los casos de dosis de aprovisionamiento bajo el concepto de que se trata de cantidades que superen ligeramente la descrita en la norma.

Se logra en esta jurisprudencia incorporar un criterio objetivo en el injusto típico de las conductas de portar y conservar estupefacientes, como es la condición de consumidor del autor y la exclusión objetiva de acciones de tráfico o distribución gratuita en la ejecución de la conducta incriminada penalmente.

La sentencia en mención del 12 de noviembre de 2014 establece postulados esenciales en el análisis:

1. El comportamiento de portar o llevar consigo sustancias estupefacientes, conforme el fundamento constitucional que deriva del Acto Legislativo 02 de 2009, puede constituir una acción finalmente determinada al consumo.
2. La presunción de antijuridicidad que connotaba el análisis de tipicidad, que manejaba la línea hasta ese momento, no poseía un razonamiento válido para la distinción, es decir, abandona el criterio cuantitativo discrecional donde el Juez, definía elementos de la tipicidad subjetiva desde su juicio moral en la esfera de su discrecionalidad, solo referido a cantidades de estupefacientes que excedan ligeramente la dosis permitida. Pensemos en el juicio moral de un juez ante una conducta prohibida, que es poco y que es mucho. Es la moral contenidas en los postulados del ser, del juez que decide, en sus propios juicios personales, si conducir una vehículo habiendo ingerido una copa de vino en el matrimonio de su hija, es tan reprochable aquella conducta de quien ingiere la misma cantidad de alcohol en un bar donde hay prostitutas, o para quien toma dos o tres. Recordemos que para J. Dworkin los juicios morales que son presentados en la decisión judicial como principios, no corresponden a la esfera de discrecionalidad del juez, sino que deben obedecer a decisiones del pasado asumidas por autoridades  que tenían legitimidad para adoptarlos y que se incorporan al ordenamiento jurídico como verdaderos principios del derecho.
3. A partir del Acto Legislativo 02 de 2009 el consumidor de sustancias estupefacientes es sujeto a protección constitucional reforzada y objeto de discriminación constitucional positiva, lo cual se contradice con la criminalización de la conducta de consumo.

Establece entonces la Jurisprudencia, que la tendencia contemporánea en relación al problema del porte de estupefacientes esta en la consideración generalizada de a despenalización del consumo ya se trate de comportamientos de porte o conservación de sustancias estupefacientes.

En igual sentido  plantea que el análisis de antijuridicidad con relación a  si la presunción de lesividad de la conducta típica de portar, conservar o llevar consigo  es de derecho, es decir, con la cual la tipicidad del comportamiento acarrea la antijuridicidad, determinando  que efectivamente la presunción es legal con lo que admite la prueba del consumo y excluye la responsabilidad penal.

Concluye esta jurisprudencia que la presunción en el delito abstracto contenido en el artículo 376 del C.P. de portar o conservar estupefacientes es legal en todos los casos y no solo en el exceso mínimo a la dosis permitida y con ello admite la prueba de consumo, siendo este un problema de salud pública, que conlleva la obligación del Estado a establecer una especial protección bajo el criterio hermenéutico constitucional de discriminación positiva.

Este análisis que desemboca en la jurisprudencia de noviembre de 2014, construye una serie de postulados constitucionales que permiten establecer que el consumidor es un objeto de discriminación constitucional positiva y por ello sujeto una especial protección del Estado, afirmando la Corte, que ello excluye la criminalización del comportamiento que conduce de forma exclusiva al consumo de estupefacientes.

Conclusiones:

La conclusión entonces, corresponde a que luego del Acto Legislativo 02 de 2009, como efecto de la norma constitucional, el consumo de sustancias estupefacientes no puede ser criminalizado, y con ello esa conducta de conservar o llevar consigo con fines exclusivos de consumo no es objeto del derecho penal, pues en este sentido el contenido de los verbos rectores portar y conservar descritos en el artículo 376 del C.P. entran en abierta contradicción con el precepto superior.

De lo anterior se desprende como regla hermenéutica, que al existir la necesidad del  análisis de la intervención del derecho penal en los casos de comportamientos de conservar o portar sustancias estupefacientes con fines exclusivos de consumo, debe el Juez  ejercer el control constitucional difuso inaplicando la norma del artículo 376 del C.P. restrictiva del derecho al libre desarrollo de la personalidad (Sentencia C  221 de 1994) protegiendo el derecho  y garantizando  la protección constitucional reforzada del enfermo consumidor, sin que se requiera llevarlo a un juicio penal  para demostrar la ausencia de responsabilidad.

Lo anterior implica que demostrado la finalidad de consumo de las conductas de conservar o portar sustancias estupefacientes, la acción penal no puede proseguirse, por un argumento de orden constitucional, estableciéndose objetivamente una causal de culminación del proceso penal, si este ya se ha iniciado.

El imperativo constitucional que involucra la tesis en el análisis sobre el tema concreto es que no debe iniciarse ninguna actuación penal en contra de consumidores pues ello choca abiertamente con el precepto superior que se establecen el Acto legislativo 02 de 2009.

En los diversos momentos procesales corresponde a una obligación del Estado establecer las acciones concretas de protección de los consumidores y adictos a sustancias estupefacientes, y en el sistema de justicia penal corresponde a la fiscalía archivar las investigaciones que se abrieron por porte o conservación de estupefacientes cuando existe la prueba de la condición de consumidor, de la misma manera no puede permitirse por los jueces de control de garantías la imputación de la autoría de los hechos, ya que los mismos no constituyen un comportamiento criminal y la función jurisdiccional en este momento es precisamente establecer la correspondencia del aparato de justicia  con los preceptos constitucionales o  convencionales que enmarcan el concepto de Estado Social de Derecho.

Si el proceso penal se ha iniciado el mismo, tratándose de estos comportamientos ejecutados por consumidores, se debe precluir a las voces del numeral 1 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, por la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal, bajo la preceptiva constitucional del Acto Legislativo 02 de 2003, donde resulta jurídicamente improcedente el juzgamiento de un enfermo, como lo afirmó la Corte en la sentencia del 12 de noviembre de 2014.

Resulta evidente que la tendencia de la línea jurisprudencial está encaminada a reconocer el consumo de sustancias estupefacientes como problema psicosocial en el cual el Estado debe intervenir desde la prevención, atención y restablecimiento de la salud, sin que sea jurídicamente posible criminalizar a un enfermo por el hecho de su enfermedad. De la misma manera ya en la estricta dogmática los comportamientos de conservar o llevar consigo sustancias estupefacientes solo tendrán relevancia para el derecho penal si del propio comportamiento, en sus elementos de significación, emerge la inferencia razonable que el mismo tiene como finalidad el tráfico o la distribución gratuita, es decir, se traslada la carga de la prueba a la fiscalía de establecer a través de evidencias o elementos de prueba que la persona portaba o conservaba estupefacientes con estos fines de distribución, sin que sea necesario el deber de quien porta el estupefaciente de probar el consumo.

Resulta de relevancia el análisis, en estos momentos cuando el gobierno nacional pretende promover una reforma constitucional, con la cual se pretende volver al pasado, bajo la consideración cuantitativa del concepto de dosis personal, pretendiendo establecer la criminalización penal de los comportamientos de conservar y llevar consigo cuyas cantidades superen en el doble la cantidad descrita como dosis personal en el artículo 2º de la Ley 30 de 1986.

Una iniciativa de esta naturaleza retrotrae el análisis a un problema esencialmente de represión penal, dejando de lado el avance jurisprudencial de más de veinte años, en el que se concluye, fundado en el Acto Legislativo 002 de 2009 que establece una condición de enfermo del consumidor de estupefacientes cuya conducta de portar o conservar para su exclusivo consumo no puede ser penalizado.

Existe una diferencia sustancial entre los comportamientos desarrollados por consumidores y adictos a sustancias estupefacientes y el ejecutado por micro traficantes de esas sustancias, el desarrollo comportamental es diferente y representa en el ámbito de las significaciones sociales, un sentido de acción cuyo trasfondo no corresponde al de afectación de derechos ajenos individuales o colectivos.

Pretender establecer una relación de eficiencia en la lucha contra el trafico de estupefacientes y el inusitado crecimiento de los cultivos ilícitos en Colombia, con volver a recorrer el camino de la criminalización de estas personas enfermas, quienes deben ser objeto de especial protección del Estado con el fin de lograr el tratamiento de rehabilitación necesario para salir del infierno de la drogadicción, además de ingenua por la percepción social, es clara muestra del desinterés del Estado de afectar el verdadero negocio ilícito, del cual soporta algunos de sus pilares el establecimiento.

Basta analizar objetivamente los resultados del sistema de justicia penal y del Estado en la lucha al tráfico de drogas en el lapso  de 1986 al año 2014, donde la mayoría de procesos penales se adelantaron contra personas que portaban cantidades que superaban la cantidad descrita como dosis personal en la Ley 30 de 1986, quienes al final resultaron siendo habitantes de la calle consumidores y adictos que congestionaron  los centros carcelarios de enfermos, quienes debieron ser objeto de rehabilitación y tratamiento para su enfermedad de la adicción.

En la sociedad de los miedos y la ignorancia, resulta fácil hacer eco de la idea, que despenalizar el consumo facilita este comportamiento y con ello más niños, niñas y adolescente se verán inmiscuidos en este flagelo. Entonces la tesis de sacar de las calles a enfermos y llevarlos a las cárceles resulta atractiva como mecanismo de prevención especial, sin importar que para juzgar y condenar a un micro traficante a quien se le encuentran 70 papeletas de bazuco debe juzgarse y condenarse a 99 consumidores cuyo único delito ha sido el desarraigo familiar, social o personal que lo ha llevado a esa infame enfermedad. Esperemos, una afirmación que la hago en este momento como broma, que nuestros legisladores en uno de esos arranques demagógicos de sabiduría, bajo el mismo criterio del potencial peligro social, no terminen penalizando la mera condición masculina para evitar los delitos contra la libertad, formación y educación sexual, asumiendo una teoría novedosa y tropical de derecho penal de autor o mejor potencial autor.

Bibliografía:

Sentencia de la Corte Constitucional C – 221 de 1994

Sentencia de la Corte Constitucional C – 942 de 2012

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal del  12 de  noviembre de 2014.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal del 3 de septiembre de 2014.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal del 8 de agosto de 2005.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal del 18 de noviembre de 2008.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal del 18  de abril de 2008.

Acto Legislativo 002 de 2009. Gaceta del Congreso de la República, Consultar. www.gobiernoenlinea.com

[1] Integra toda la enumeración de estupefacientes que se describen como prohibidos en la Ley 30 de 1986 y Tratados Internacionales sobre sustancias prohibidas.

[2] Art. 2 de la  Ley 30 de 1986.

[3] Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. Radicado 42617.