Este artículo se encuentra publicado en la Revista Gaceta Jurídica  de la Facultad de Derecho UDES.

Resumen: el problema jurídico se establece en alcance del contenido del inciso del numeral 3) del artículo 37 de la Ley 906 de 2004, en cuanto a la aplicación de los efectos propios de los delitos investigables por querella, como el desistimiento por reparación integral a la víctima, a los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria los cuales son perseguibles penalmente de oficio.

Pablas clave: delitos, oficio, querella, desistimiento, indemnización, violencia intrafamiliar, insistencia, alimentaria.

Abstract: The legal issue is set to reach the content of the paragraph of section 3) of Article 37 of the 2004 Ley906 regarding the application of the specific effects of searchable crimes complaint, as the waiver for reparation to the victim to crimes of domestic violence and alimony payments which are criminally prosecutable ex officio.

Keywords: crime, job, complaint, dismissal, compensation, domestic violence, insistence

Violencia intrafamiliar – Inasistencia alimentaria

Imposibilidad de continuar la acción penal.

Introducción.

Se pretende en esta reflexión académica establecer el límite de la decisión penal en los casos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria donde la víctima desiste de la acción al haber sido beneficiada con la reparación integral del daño producto del injusto.

El planteamiento parte del análisis de la norma vigente en el ordenamiento jurídico contenida en el artículo 37 numeral tercero, inciso de la Ley 906 de 2004 la cual fue modificada por el artículo 2º., de la Ley 1142 de 2007, aunado al argumento de constitucionalidad de esta norma y los preceptos de derecho penal mínimo y el principio de lesividad penal en el Estado Social de Derecho.

Se incorpora en el análisis el contexto sociológico jurídico de la unidad doméstica, para determinar el alcance de la categoría jurídica de la indemnización integral en los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria.

La conclusión pretendida esta puntualizada en la construcción de un argumento sobre el cual se posibilite la aplicación de mecanismos de terminación del proceso penal, como el desistimiento de la víctima por indemnización integral, en los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria.

Se trata de un análisis estrictamente procesal en el campo de la aplicación de un precepto penal a situaciones concretas referida a una conducta punible.

Problema jurídico:

En el contexto social colombiano la violencia doméstica se ha visibilizado en los últimos años haciendo necesaria la regulación punitiva de comportamientos de significación que lesionan o ponen el peligro bienes jurídicos individuales o colectivos, como son los de la vida e integridad personal o la familia.

En este sentido los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, han tomado un alto grado de significación social  al afectar  el bien jurídico de la familia y ser considerados como  causas generadoras de consecuencias mayores frente al respeto de los derechos de la mujer, niños, niñas y adolescentes, siendo vinculados a una situación de discriminación de género.

Bajo esta perspectiva de contexto, entra en vigencia la Ley 1542 del 5 de julio de 2012 que dio el carácter de oficiosa la investigación para estas conductas punibles[1], lo cual generó como consecuencia en el sistema de justicia penal la interpretación que conduce a la negación de la terminación del proceso penal por indemnización y desistimiento de la(s) víctima(s), asumiendo argumentos fundados en la prevención de comportamientos lesivos recurrentes y futuros.

Hipótesis:

De la literalidad de la norma que traslada la iniciativa procesal de los afectados o perjudicados al Estado de forma oficiosa en la investigación de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, surge igualmente la inevitable conclusión de la improcedencia de beneficios propios de los delitos querellables, los cuales en el sistema penal colombiano son taxativos.[2]

Tesis:

El artículo 37 del Código de Procedimiento Penal, el cual establece la competencia de los Jueces Penales Municipales, en su inciso prevé el postulado según el cual: “la investigación de oficio no impide aplicar, cuando la decisión se considere necesaria, los efectos propios de la querella para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto.” implica que el carácter oficioso en la investigación de una conducta punible puede generar los efectos propios de la querella como es la terminación de la actuación penal por indemnización o desistimiento de la víctima, decisión que debe estar mediada por el principio de necesariedad.

A esta conclusión llego la Corte Constitucional en sentencia C – 1198 de 2008 al estudiar precisamente el artículo 2 de la Ley 1142 de 2007, que modificó el artículo 37 de la Ley 906 de 2004, ante la demanda de inconstitucionalidad que se incoara contra la posibilidad que los efectos de los delitos que se investigan por iniciativa de la víctima o el perjudicado, se trasladaran a los delitos cuya investigación sea asumida de oficio por la Fiscalía General de la Nación. Establece la Corte que no afecta el debido proceso la posibilidad generada en la norma (art.37) que se apliquen a conductas punibles investigables de forma oficiosa los beneficios de los perseguibles por querella: “Así, según el inciso 2° del numeral 3° referido, si para un proceso por un delito de los que requieren querella, no hubo lugar a ésta por alguna de las excepciones explicadas, ello no es óbice para que se aplique lo que la norma denomina beneficio y reparación al ofendido, como tampoco lo será para el empleo de otras formas especiales de terminación del proceso. Entonces, tampoco se impediría que el presunto responsable pueda terminar prontamente la acción penal, por colaboración hacia la celeridad y la economía procesal y, por ende, sin el innecesario desgaste de la administración de justicia”[3]

Este argumento, el cual es vinculante estar contenido en una sentencia de constitucionalidad, no se afecta por la vigencia de la Ley 1542 de 2012[4], la cual simplemente modificó del 74 del Código Penal estableciendo que se suprimía del numeral 2, del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia intrafamiliar (C. P. Artículo 229); e inasistencia alimentaria (C. P. artículo 233). Es decir, estableció la persecución penal de manera oficiosa para estas conductas, pero no derogo el artículo 37 de la Ley 906 de 2004. Adicionando un parágrafo que establece la oficiosidad para delitos de violencia donde sea víctima la mujer.[5]

El argumento fundamental para reconocer los efectos propios de la querella en estos casos, inicialmente está definido en la necesidad del beneficio y reparación integral de la víctima, es decir, la norma establece en la decisión judicial tres elementos hermenéuticos que deben ser analizados en cada situación particular: uno referido a la teoría jurídica en el principio de literalidad, fundado en el cual el legislador permite de forma clara y precisa aplicar a delitos investigables de manera oficiosa los efectos de la querella, ello en el contenido del inciso del artículo 37 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1142 de 2007 artículo2o.

En segundo lugar, bajo el principio de la validez del orden jurídico, se tiene que a ese artículo 2º. De la Ley 1142 de 2007 se aplicó la regla de verificación, tratándose de una ley expedida por el congreso de República con el lleno de las exigencias y sobre la cual la Corte Constitucional, en uso de su facultad de control constitucional concentrado, resolvió demanda de inconstitucionalidad encontrándola ajustada a la norma superior, advirtiendo que la aplicación de los efectos de los delitos investigables por petición del perjudicado o la víctima (art.74 de la Ley 906 de 2004) a los delitos perseguibles de manera oficiosa, no afectan el debido proceso, ni las normas constitucionales.

Por último, la aplicación de estos efectos, debe estar mediado por el principio de necesidad frente al reconocimiento de beneficios y la reparación integral a la víctima. Ello implica que cada caso en particular ha de ser analizado por el juzgador para determinar si aceptar el desistimiento o la terminación de la acción penal por indemnización integral a la víctima, conlleva la materialización de los principios del derecho penal de intervención mínima y lesividad.

La Corte Constitucional en la sentencia C 1198 de 2008 precisamente establece la aplicabilidad del artículo 2º. De la Ley 1142 de 2007 que modifica el artículo 37 de la Ley 906 de 2004, bajo el entendido del principio de reserva, entendiéndose por este la limitación de la función punitiva del Estado al campo de lo descrito normativamente, bajo los alcances y límites de la propia ley, excluyendo la posibilidad de introducir limitaciones o alcances que la ley no ha previsto.

En este sentido, la ley prevé la posibilidad de aplicar efectos de los delitos queréllales a los delitos de investigación oficiosa, bajo el presupuesto que esta aplicación debe redundar en beneficio o la reparación integral de la víctima del injusto, entonces, se infiere razonablemente, que es la literalidad de la ley procesal penal contenida en el artículo 2º. De la Ley 1142 de 2007, la que prevé esta hipótesis, descartando que la aplicación de estos efectos corresponda a una construcción analógica favorable del juez.

La reparación integral a la víctima del injusto no es asunto cuyo contenido quede a la discrecionalidad del juzgador considerarla o no, pues se trata de un concepto jurídico, definido desde la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmando: “Las reparaciones, como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial”[6].

Ahora, la víctima de violencia intrafamiliar o de inasistencia alimentaria, tiene derecho a una reparación material cualificable y cuantificable en el daño material causado por su victimario, habrá lucro cesante o daño emergente y es tasable de acuerdo a las reglas civiles establecidas para este tipo de obligaciones cuya fuente es el delito.

De la misma manera el daño moral, si bien puede resultar no objetivable, si es cuantificable en su indemnización y la víctima debe establecer un valor por el precio del dolor, necesariamente en el campo de la racionalidad. Esta posibilidad la han desarrollado los estatutos penales al señalar al juez un monto límite para esta tasación. Si la víctima no está en capacidad de establecerlo puede acudirse a la pericia de un experto que rinda un dictamen sobre los mismos.

En estos delitos por su naturaleza, que emerge de las relaciones de la convivencia, de la unidad doméstica o de la procreación de hijos, la reparación a la puede contener un plano de significación en la venganza o en el causar daño por el daño recibido, debe contener además de lo económico mecanismos efectivos que permitan que cese la agresión, que se promueva el perdón, que se garantice el pago de la obligación y que en últimas no resulten otras personas afectadas indirectamente afectadas, como es el caso de los hijos.

En el campo ontológico se ha de entender que el derecho represor debe ser el último instrumento del cual se vale el Estado para solucionar los problemas sociales, y opera cuando los mecanismos de control social primario no muestran eficacia. La convivencia de pareja no es acto formal cuya cotidianidad esta mediada por reglas claras, esencialmente se trata de un encuentro de dos universos diferentes que pretenden construir espacios comunes bajo un concepto jurídico de unidad doméstica.

Las contingencias que pueden surgir del incumplimiento de reglas tacitas de convivencia pueden derivar en confrontaciones las que llegan a constituir verdaderos espacios de violencia, ya sea física, psíquica, sexual o imperceptible.

En una sociedad que regula el matrimonio y la unión marital  como un contrato o un cuasicontrato, donde se declaran reglas de convivencia como la procreación, la monogamia, el respeto mutuo, la ayuda, la solidaridad etc., quedan infinidad de aspectos por definir, los cuales se van construyendo a medida que avanza la convivencia, en ese trafalgar ocurren encuentros y desencuentros, personales, financieros, éticos, religiosos, culturales, etc., de los cuales igualmente surgen acciones y reacciones, muchas de ellas enmarcadas en el ámbito de la descripción sociológica y psicológica de violencia doméstica. No pueden penalizarse, con la drasticidad, que lo hace el derecho penal colombiano, todo lo que implique un ultraje a la pareja a un miembro de la unidad doméstica o los actos omisivos que en ocasiones provienen de la propia contienda afectiva, y si a ese extremo se llega, como hoy ocurre, no puede limitarse la facultad legal de aplicar los efectos del desistimiento o la indemnización integral, bajo un criterio extralegal de prevención, el cual es propio de la pena y no del trámite penal.

Bajo este contexto, el derecho penal no puede constituirse, de contera, en el primer instrumento para la solución del conflicto doméstico, pues ello trasciende el principio de intervención mínima. Si se presentó una agresión física, psicológica o sexual a la pareja, sea el cónyuge o el compañero (a) permanente, y se dan mecanismos de reparación integral y solución al conflicto doméstico, qué fundamento podría tener el mantener la persecución penal y la pretensión de sanción punitiva por estos hechos, si precisamente el legislador previó la hipótesis del artículo 2º. , de la Ley 1142 de 2007, aunado la Corte Constitucional incluso para el delito de violencia intrafamiliar declaró inconstitucional la exigencia de la valoración del ICBF, al estimar que no tenía regulación específica de los elementos que debía valorar esta institución.

Ahora, el alcance de la aplicación de los efectos de la querella está restringido a los delitos de conocimiento de los Jueces Penales municipales conforme la disposición del artículo 37 ya referido, y tampoco encuentra ninguna limitante en la Ley 1098 de 2006 que solo prohíbe beneficios en el artículo 199 para delitos de homicidio y lesiones personales dolosas, contra la libertad, integridad y formación sexual y secuestro.

La conclusión en este análisis, corresponde a que la aplicación de los efectos de los delitos perseguibles por querella a los delitos  cuya investigación es de oficio, de competencia de los jueces penales municipales y concretamente las conductas punibles de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, posee un respaldo en la ley, al prever el artículo 37 de la ley 906 de 2004, modificado por el artículo 2 de la ley 1142 de 2007, esta posibilidad fincada en una valoración del Juez en cuanto que la decisión obedezca al beneficio y reparación integral de la víctima del injusto.

Lo anterior implica que el Juez al adoptar una decisión de preclusión por haber operado la indemnización integral y existir desistimiento de la víctima del punible, no está realizando un juicio hermenéutico que incorpore analogía o elementos extralegales de justicia, sino simplemente está aplicando una norma vigente en el ordenamiento jurídico colombiano. Norma que fue objeto de control constitucional por la Corte Constitucional, en ejercicio del control concentrado, al resolver una demanda de inconstitucionalidad sobre ese preciso aspecto, encontrando el supuesto normativo ajustado a la Constitución.

La ley 1542 del 5 de julio de 2012 no genera ninguna limitante a la aplicación del artículo 37 de la Ley 906 de 2004 ya que simplemente suprime del numeral 2 del artículo 74 los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, es decir, los vuelve de investigación oficiosa, e incorpora un parágrafo para la investigación de oficio en delitos de violencia contra la mujer. Precisamente esta ley es la que obliga a la aplicación del artículo 37 en cuanto a los efectos de los delitos perseguibles por querella a los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria que pasaron a ser perseguibles de oficio.

Como se afirmó en apartado precedente, tampoco existe limitante en la Ley 1098 de 2006 tratándose de delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria donde se afecten derechos de niños, niñas y adolescentes, pues el artículo 199 de esta regulación prohíbe beneficios para conductas punibles donde estos sean víctimas de homicidio o lesiones personales dolosas, delitos contra la libertad, formación y educación sexual, o secuestro.

Como conclusión tenemos que la aplicación de los efectos de los delitos perseguibles por querella a los investigables de oficio prevista en el artículo 37 de la Ley 906 de 2004 cuando la decisión se consideré necesaria para beneficio y reparación integral de la víctima del injusto, materializa el limite al poder punitivo del Estado en aquellos casos en los cuales se lleva al sistema de justicia penal el juzgamiento de miembros de una comunidad doméstica que han afectado derechos de los miembros de la misma, pero que a la vez han reparado integralmente a las víctimas, bajo un contexto de superación del daño y una acción proactiva para evitar la repetición del mismo.

Importante establecer que este efecto procesal no corresponde a una prerrogativa interpretativa del Juez, sino a un derecho de las víctimas y del investigado, el cual surge de la literalidad de la norma procesal, con lo cual su aplicación corresponde a un imperativo cuando se cumplen las condiciones allí previstas.

Bibliografía:

Código Penal y de Procedimiento Penal. Legis editores SA 2013.

Ley 1542 del 5 de julio de 2012. Consultada 24.05.2014 en http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/ley154205072012.pdf

Sentencia Corte Constitucional C 1198 de 2008 consultada 02.06-2014 en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-1198-08.htm

• Beristaín, Carlos Martín. 2008. Diálogos sobre la reparación: Experiencias en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Tomo 1. San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH.
• Faúndez Ledesma, Héctor. 2004. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: Aspectos institucionales y procesales. San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH.
• García Ramírez, Sergio. 2002. Los derechos humanos y la jurisdicción interamericana. México: UNAM.
• García Ramírez, Sergio. 2005. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones. En La Corte Interamericana de Derechos Humanos: Un cuarto de siglo: 1979–2004. San José, Costa Rica: Instituto Interamericano de Derechos Humanos IIDH.

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[1] La Corte Constitucional ya había establecido la condición de investigación oficiosa donde fueran víctimas niños, niñas y adolescentes.

[2] Artículo 74 de la Ley 906 de 2004.

[3] Sentencia Corte Constitucional  C- 1198 de 2008.

[4] La presente ley tiene por objeto garantizar la protección y diligencia de las autoridades en la investigación de los presuntos delitos de violencia contra la mujer y eliminar el carácter de querellables y desistibles de los delitos de violencia intrafamiliar e inasistencia alimentaria, tipificados en los artículos 229 y 233 del Código Penal.

[5] . En todos los casos en que se tenga conocimiento de la comisión de conductas relacionadas con presuntos delitos de violencia contra la mujer, las autoridades judiciales investigarán de oficio, en cumplimiento de la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres consagrada en el artículo 7° literal b) de la Convención de Belém do Pará, ratificada por el Estado colombiano mediante la Ley 248 de 1995.

[6] Corte IDH. Caso Acevedo Jaramillo y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de febrero de 2006. Serie C No. 144, Párr. 175.